论英美法系国家判例法的查明和适用_肖永平

肖永平*

内容提要 我国学者和法官对是否应该适用英美法系国家的判例法有不同认识,也没有探讨判例法的具体查明途径及适用方法。本文认为:不管判例法是不是我国国际私法的法律渊源,当我国的冲突规范指定适用外国的判例法时,我国法院应该适用外国的判例法;在此情况下,查明外国的判例法是法官和当事人的共同义务;法院应该采取多种方法,包括我国司法解释规定的五种途径以外的其他方法查明外国的判例法。适用外国的判例法一般就是采用类比方法或者区分辨别方法适用判例中确定的法律规则(Ratio);而且,如果当事人对英美法系国家判例法规则达成了一致,我国法院可以直接适用该判例法规则,不需要通过其他查明途径。

关键词 英美法系 判例法 判例法规则 查明 适用

我国法院在处理国际私法案件时,如果冲突规范指定适用外国法,当该外国法中的有关规则是成文法规则时,只要通过我国法律和司法解释规定的途径找到相应的成文规则,并给予适当的解释,我国法官对适用这样的外国法并不感到很困难。但是,当我国的冲突规范指定适用英美法系国家的法律时,如果该外国法对有关问题没有成文法规定,或者一方当事人提出适用有关判例法的主张和证明,由于我国法律对查明和适用外国的判例法没有明确的规定,法官对能否适用外国的判例法也没有清醒的认识,

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我国现有的司法实践基本上没有适用外国判例法的先例。本文集中讨论在我国现有的民事诉讼体制下,我国法院是否应该适用英美法系国家的判例法;如果应该适用,需要哪些具体的查明和适用方法;我国法律又需要什么样的制度创新来满足这个特殊问题的需求。

一、中国法院是否应该适用英美法系国家的判例法

要正确回答我国法院是否应该适用英美法系国家的判例法,以下两个基本问题需要明确:(1)判例

在我国国际私法体系中的法律渊源地位问题;(2)外国法查明义务的承担问题。

对于第一个问题,由于我国法理学认为判例只是司法文书,不具有立法的性质,我国大多数学者在谈到国内判例作为国际私法的渊源时,只认为判例是英美法系国家的法律渊源,但不是我国国际私法的

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渊源。还有学者进一步认为/我国不承认判例具有法律约束力,因此,判例不能在我国作为审理涉外民事案件的依据。但是,判例可以供审判人员参考。0»不过,很多学者根据国际私法的特殊性,强调我国国际私法应该充分重视判例的作用,并/恰当地运用判例0。因为:(1)国际私法领域情况错综复杂,成文法有其局限性,应允许以判例法作为补充;(2)如果案件涉及普通法国家,则更需要直接援引对方的判

*¹

武汉大学国际法研究所教授,博士生导师。

作者曾与我国许多法官讨论过这个问题,大部分法官认为不能适用判例;有的认为即使可以适用,但在中国现有的诉讼体制下也没有办法适用外国的判例法。

如黄进教授在其独著的5国际私法6中就持这种观点,参见黄进:5国际私法6,三联书店(香港)有限公司1997年版,第18页。参见张仲伯主编:5国际私法6,中国政法大学出版社1995年版,第18页。

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例法;(3)判例法对国际私法的发展起着举足轻重的作用。其实,判例是否成为我国国际私法的渊源

与中国法院是否应该适用英美法系国家的判例法是两个不同的问题。如果我国法律确认判例是国际私法的渊源,只要某一外国把判例作为其法律的渊源,我国法院当然可以也应该适用英美法系国家的判例法。但是,即使我国法律不承认判例是国际私法的渊源,或只承认判例是辅助性渊源,也不能得出我国法院不能适用外国判例法的结论。因为判例不是国际私法的渊源只是意味着我国法院不能适用判例中的冲突规范,而只能适用成文的冲突规范;但当冲突规范指引适用英美法系国家的判例时,不能因为外国准据法的表现形式是判例而否定其可适用性。只要判例在该外国法律体系中具有法律渊源的地位,我国法院就应该适用该判例法规则。总而言之,判例在我国国际私法中的法律渊源地位问题解决的是中国法院是否能够适用中国判例确定的规则,它不能用来解决中国法院是否能够适用外国法中表现民商法的判例。

对于第二个问题,我国出版的教科书一般都提到:由于不同国家对外国法性质的认识不同,主要有事实说、法律说和特殊的事实说三种不同主张,查明外国法内容的证明责任因此在不同国家分别由当事人承担、法官承担或者双方共同承担。但是,我国的诉讼法律制度并不是在严格区分事实问题和法律问题的基础上建立起来的,而根据我国5民事诉讼法6确定的/以事实为根据,以法律为准绳0的基本原则,法官和当事人都负有查明外国法的义务。因此,可以肯定,在我国法院根据冲突规范的指定应该适用外国法时,查明该外国法是法官和当事人的共同责任。而且,在我看来,除了根据当事人选择适用外国法以外,在根据其他冲突规范指定适用外国法时,法官应该负有主要的责任,因为/以事实为根据,以法律为准绳0这个原则主要规范的是法官的司法行为。

总结上述两个方面可以看出,当中国法院根据我国成文的冲突规范指定适用英美法系国家的法律时,只要其判例法适合于解决案件的具体争议,中国法院就应该适用该英美法系国家的判例法。

二、查明英美法系国家判例法规则的方法

要查明英美法系国家判例法规则,首先必须了解一个判例通常记载的主要内容。一般说来,一个判例包括下面十个部分:(1)案件名称,其作用是为了便于查找和引用具体案例;(2)法院级别与判决日期,它是决定一个判例是否可以作为先例以及对哪一级法院具有约束力的重要因素;(3)案情事实对理解一个案例有着重要意义,它主要是指那些对判决的作出起重大作用的实质性事实;(4)原告的诉求告诉你当事人为什么把争议告上法院和他想得到什么;(5)一个案件先前所经历的程序和前审的判决结果记载

的是这个案件的历史,这对一个上诉案件尤其重要;(6)双方的辩论观点有助于掌握案件的争论点、法官的意见和原因;(7)待解决的问题(theissue)是指每个案件所要解决的具体争议。法官的判决一般是围绕这个问题展开的;(8)本案法官的推理(Reasoning),也就是法官解决问题时采用的手法,主要包括演绎法(Deduction)、类比法(Analogy)、归纳法(Induction)、区分辨别法(Distinguishing)以及其他非严格逻辑推理方式,如援引权威观点、是否与现存的法律原则相连贯和具有一致性、以广泛公认的公理为依据等;½(9)本案确立的法律原则(Ratiodecidendi),Ratiodecidendi的含义是/判决的理由0或者/本案的法则0,它对今后的案件具有约束力,而正确确定一个案例的Ratio是查明和适用判例法规则的关键;(10)法官的附带评论(Obiterdictum)仅具有说服力,没有约束力。所以,中国法官在适用判例法时,就是要寻找和适用判例中Ratio确定的规则。下面讨论中国法院寻找英美法系国家判例法的途径和确定判例法规则的具体方法。

(一)可采用的途径:理论探讨

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参见李双元:5国际私法(冲突法篇)6,武汉大学出版社2001年修订版,第58-60页;许光耀、宋连斌:5国际私法学6,湖南人民出版社2003年版,第14-15页。

参见纪刚:5读懂英美法案例6,载5仲裁与法律62003年第1期,第99-105页。

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116论英美法系国家判例法的查明和适用

大家知道,最高人民法院在其司法解释中规定:在应适用的法律为外国法律时,人民法院如果不能确定其内容的,可以通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由我国驻该国的使、领馆提供;(3)由该国驻华使、领馆提供;(4)由中外法律专家提供;(5)由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。这些途径当然可以用来查明外国的判例法,但与查明外国的成文法不同,中国法院查明外国的判例法有下列特殊问题需要考虑:

11通过查阅有关权威性文件、法律报告,浏览网上数据库,由法院直接查明外国的判例法

解读我国的上述司法解释可以发现,我国法院在利用上述五种途径查明外国法以前有一个前提条件,那就是/人民法院如果不能确定其内容的0。这并不仅仅表明我国法院客观上不知道外国法的内容,而要求我国法院首先应该采取一定的适当方法查明外国法,包括外国的判例法。如果我国法院已经知道外国法的内容,当事人并没有异议,法院当然可以直接根据它所知道的外国法(包括判例法)做出判决,因为我国法院对外国法的内容负有主要的查明义务。所以,法院应该首先通过一些简便的方法,如查阅有关权威性文件、法律报告,浏览网上数据库等,直接查明外国的判例法。

其实,法院应该依职权查明和适用外国法是晚近各国立法的主要模式。不论是英美法系国家还是

¾大陆法系国家,早期均需要利害关系人的请求,法院才查明和适用外国法。但现在,英美法系国家一般有司法认知(judicialnotice)制度,而外国法有时成为司法认知的对象。如在英国,欧盟法律被作为司

法认知接受。此外,在外国法被视为/公认的事实0、外国法的内容至少部分由英国法院认定、当事各方对外国法的认可、当事各方要求法院不必证明外国法的内容等情况下,英国法院会把该外国法视为司法

¿认知。在加拿大的魁北克,1991年5魁北克民法典6第2809条的规定表明:过去,外国法(包括加拿大其他省的法律)在所有案件中都必须进行抗辩和给予证明;但现在,法院在查明外国法时有权选择对外

国法只是作为司法认知接受,还是要求对外国法予以证明。而且,加拿大其他省或地区的法律与外国的

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法律都可以作为司法认知接受。加拿大的最高法院对外国法也可以适用司法认知予以适用。大陆法系的法国在1959年和1960年两个典型的判决中认为,法国法院没有义务查明和适用外国法,但只要

他们愿意,法国法官可以自行查明和适用外国法,即使当事人没有援用该外国法。但上述主张被1988年法国最高上诉法院两个新的判决推翻了,这两个判决加重了法国法官查明外国法的义务,在法国冲突规范指定适用外国法时,/如果依职权需要0,必须查证有关外国法对法院审理案件判决结果的影响,即

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使当事人没有约定适用该外国法。大陆法系的德国早期也是坚持法院于当事人主张并经证明,才适用本国的习惯或外国法,但这种做法受到了德国学者的批判。他们认为,习惯和外国法同样是人类行为的规范,与本国法的本质应属类似,习惯、外国法之存在,不得任由当事人的私人利益而取舍。所不同的仅仅是,法院不能被合理期望知悉习惯、外国法,因而必须由当事人就习惯、外国法向法院声明促其注意,并由当事人负举证责任。因此,1877年5德国民事诉讼法6就规定,在其他国家有效的法律、习惯和命令,仅在法院不知悉时,才需要证明;法院在认定这些外国法时,不受当事人提供的证据的限制,可以

vl󰀁依职权采纳其他相关资料,并可以视情况采取必要的处置。德国法院受到萨维尼学说的影响,很早就认为依国际私法规定应适用外国法时,法院有义务查明该外国法。可以说,法院有义务作各种努力以认

定、适用外国法,是德国法中得到公认的法律原则。法院如果怠于运用所有有关消息、资料以认定、适用

¾参见刘兴善:5法院于外国法适用案件所扮演角色之探讨6,载刘铁铮教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会编:5国际私法理论与实践(一)6,学林文化事业有限公司1998年版,第318页。

参见[加拿大]威廉#泰特雷:5国际冲突法:普通法、大陆法及海事法6,刘兴莉译,黄进校,法律出版社2003年版,第513页。前引¿,第517-518页。

SeeJ1-G1Castel,IntroductiontoConflictofLaws,(3rded1,1998),p1521前引¿,第519页。前引¾,第314页。

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外国法,最高法院可以撤销其判决。由此可见,在国际上,大陆法系和英美法系关于外国法的查明规

则正在逐步融合,而且,法院承担越来越多的查明义务。

21由当事人及其诉讼代理人提供外国的判例法

所有国家都允许当事人及其诉讼代理人提出外国法内容的证明和抗辩,对于依外国法提出诉讼要求的当事人来说,这是他的一项义务。不过,我认为,对中国法院来说,当事人对英美法系国家判例法的主张要分不同情况分别对待:(1)如果双方当事人一致同意或主张相同的外国判例法,只要不违反社会公共利益或第三人的合法利益,中国法院就可以适用他们共同主张的判例法。英美法系国家一般把当事人对外国法的认可作为司法认知的条件,如加拿大法院把当事人的认可作为证明外国法的一种方

xl󰀁式。(2)如果一方当事人主张适用某外国法中的制定法,另一方当事人主张适用该国的判例法,只要

案件中的争讼问题属于该制定法规的调整范围,可以适用该制定法。因为判例法和制定法尽管都是该普通法系国家法律的渊源,但近20年来,制定法规范在普通法系国家的法律体系中已经占有主导地位。只要有制定法规则,这些国家的法院一般先适用这些制定法。如5美国第二次冲突法重述6第6条第1款就明确规定,除受宪法性限制以外,法院必须首先遵守本州关于法律选择的制定法规则。尽管这条规定只是针对法律选择规范的,但对实体法性质的制定法和判例法同样也是适用的,因为普通法系国家的制定法规则一般是在总结大量判例法规则的基础上形成起来的。另一方面,对中国法官来说,适用制定法规则显得比较方便和容易。(3)如果双方当事人主张适用不同的判例所包含的法律规则,法院必须通过考量判例的法院级别、时间新旧,比较争诉问题的联系密切程度和实质性事实的相似程度等方式,决定选择哪一个判例所确定的法律规则。

31由法律专家提供外国的判例法

不同国家对提供外国法证明的专家资格的要求并不相同。一般说来,在外国法所涉国家执业的律师或法院的原任法官是最好的专家。但是,大多数国家的法律放宽了对专家资格的要求:只要具有相关的专业知识或阅历,任何人可以成为证明外国法内容的适格专家,不要求他在有关国家从事法律事务或者有资格从事法律事务。澳大利亚法律甚至允许教主、商人和银行家作为证明与他们的职业相关的外

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国法的专家。我国法律和司法解释没有对证明外国法的专家资格作任何限定。我认为,证明英美法系国家判例法的专家至少必须在这些国家的法学院接受过正规的普通法教育,获得硕士以上学位的法律从业人员才能胜任。因此,我国应该明确规定/中外法律专家0的资格。

(二)寻找和发现适当的判例法规则的方法

找到有关的判例只是发现判例法规则的第一步,因为判例法规则常常/埋藏0在判例中。在绝大多数情况下,法官并没有直截了当地把法律规则写出来,这就需要法官的思考和发掘,从判例中把法律规则提炼出来。下面介绍提炼判例中法律规则的基本方法。

11寻找Ratio的方法

理解、掌握和运用通过判例确立的法律原则(Ratiodecidendi)是适用判例法的关键。但如何确定Ratio并没有一个科学的方法,人们往往存在很大分歧,因为法官在判案时不仅在照顾长远效果,更要解决手头的具体争议,包括考察证据、调查事实、法律推理,有时还要考虑案件背后的政策等。这正是判例法与制定法的差异和弊端。为了说明什么是判例中的Ratio,什么是Dictum,我们不妨以纪刚在其5读懂英美案例法6一文中的例子来分析。

假设史密斯受雇于一家工厂,机器上的一条传送皮带打碎了他手上的金表,他以雇主的疏忽导致受

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前引¾,第314页。前引Á,第53-54页。

SeeP1E1Nygh&MartinDavies,ConflictofLawsinAustralia,(7thed1,2002),pp1330-3311

118论英美法系国家判例法的查明和适用

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到了损害为由起诉雇主。法官在判决史密斯胜诉的裁决中说了下面四段话:(1)/Employersayssheput

anewbeltonthemachinethedaybeforetheaccident1Smithsaysthebelthadbeenonthemachineforsixmonths1IfindSmithtobeamorereliablewitnessthanEmployerandIaccepthisevidence10(雇主说她在事故发生前一天更换了一条新的传送皮带。史密斯说那条皮带在机器上一直用了6个月。我觉得史密斯是更可靠的证人。因此,我接受他的证言。)(2)/Theexpertevidenceconvincesmethatsuchamachineisnotsafeunlessthebeltisreplacedeverymonth10(专家证言证明:除非传送皮带每月更换,这种机器是不安全的。)(3)/Anemployerisunderalegalobligationtotakereasonablecaretoensurethatthemachinerytowhichhisorheremployeesareexposedissafe1Employerhasfailedinthisobligation1Accordingly,sheisliableindamages10(雇主负有义务采取合理措施保证其雇员使用的机器是安全的。雇主没有尽到这个义务。因此,她负有损害赔偿责任。)(4)/IthasnotbeenallegedthattheplaintiffSmithhasinanywayfailedtotakepropercareforhimself1Itcouldnothavemadeanydifferenceifsuchanallegationhadbeenmade1Anemployercannotexcusehisorherownbreachofdutybyprovingcontributorynegligenceonthepartofhisorheremployee10([雇主]没有主张原告史密斯对他自己没有履行适当的注意义务。即使[雇主]提出了这种主张,本案也没有什么不同。雇主不能通过证明其雇员的共同过失来免除他/她自己的违法责任。)

第一段话不是在宣布法律,而是在讲一项事实及法官对不同证人关于该项事实可信程度的判断。不同的法官对这些证人证言的可靠性完全可以有不同的观点。第二段话也不是宣布法律,而是在推断事实。第三段的第1句是在宣布法律,第2句讲的只是一个事实,第3句是对该案的判决。因此,只有第三段第1句说的是法律规则。如果适用这个判例,就只能适用第三段第1句所确立的规则。第四段话的最后一句是在宣布法律,但它不是法官在处理本案时必须适用的法律,因而只是附带评论(Dictum)。从上面的例子可以看出,我们可以从法官所使用的语言方式来辨别哪些是Ratio,哪些是Dictum。但在实践中,要总结一个案件的Ratio有时很困难,需要反复思考和提炼。因此,许多学者提出了不同的方法。不管什么方法,下面两个问题都值得注意。

21注意Issue与Ratio的内在关系

一个案例的争诉点是判例的核心所在,它是法官推理和判决的指路标。只有把握了一个案例所要解决的问题,法官才基本上有一个概念范围,确定判例所涉及的法规属于哪一类,从而在宏观上判断这个判例确定的法律规则是否可能用来解决待处理的案件中的争议。因此,弄清一个判例的争诉点是准确总结Ratio的先决条件。尽管法官一般会在其判例中明确指出争诉点是什么,但并不总是如此。如果判例中的法官没有明确说明争诉点,就要我们自己去寻找。寻找争诉点的基本方法就是仔细考虑双方当事人要胜诉必须建立的那个法律观点,双方在这一点的对立之处就是Issue之所在。需要注意的是:Issue并不是简单地笼统重复案件遇到的障碍,而是要进一步确定造成这种障碍的症结。因此,概括

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Issue必须把问题集中到一个尽量窄的范围内,一旦这个点得到突破,整个案件便迎刃而解了。

31注意判例法规则的渐进性

一条确定的判例法规则常常要有一系列的相关案例为基础。因为一条Ratio在最初只是一条法律规则的雏形,确立这条Ratio的第一个案件要被以后不同的案件多次考量和运用以后,一条完整、清晰的Ratio才能最终确定。因此,中国法官在适用判例法时,必须联系这个案例以前和以后的对同类问题的判例,一个判例有时不足以构成一条独立的法律规则。

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例如,关于捡拾者权利问题的判例法规则是通过下面一系列案例逐步建立和完善起来的。

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前引½,第62-63页。前引½,第95页。前引½,第64-68页。

119中国法学2006年第5期

名称Armouryv1Delamirie,1721

案情

一个扫烟筒的工人捡到一串珠宝,拿到一家金店请人帮助鉴定。金店的学徒在称重量时偷偷摘掉了上面的宝石,然后拿着余下的链条向店主报告。店主提出给3个便士,原告不悦,要求取回珠宝,由此发生争议。

确定的Ratio

一个捡到财物的人,尽管没有通过捡拾行为取得对珠宝的绝对财产权,但他因此获得了针对除真正所有人以外的任何其他人的权利,在真正的所有人无法找到的情况下,捡拾者有权保留此财物。

仅仅是财物掉在商店的地面这一事实不能给店主任何权利和责任,在捡拾者与店主之间,捡拾者享有优先权,捡拾者的权利可以对抗真正的所有人以外的任何人。

Bridgesv1Hawkesworth,1851

原告到被告开的商店办事,在商店的地上捡到别人丢的钱包,内有55镑。原告将钱包交给了被告,要求被告将钱包还给失主。被告为此在报纸上登了广告,但3年后仍无人领。双方为此发生争议。

S1S1W1Corp1v1Shaman,1896

被告是个清洁工,被原告雇来打扫他家的游泳池。被告在打扫游泳池时捡到两个金戒指,原告并不知道是谁丢的戒指。被告拒绝将戒指交给原告,于是发生纠纷。

如果一个人拥有某房产或土地,并显示了对其地产及其附属物行使控制权的意愿,而某物是在该地产上发现,无论是被房地产主雇佣人员还是被陌生人捡到,都应推定该物是在房地产主的占有之下。

原则:财物的第一个捡拾者享有对真正所有人以外的一切其他人的权利,尽管此财物是在别人的房地产上捡到的。

三个例外:(1)如果捡拾者在他人房地产上捡到财物,而该房屋所有人不仅拥有产权,还已经占有(包括推定占有)该财物,不论他是否知道此财物的存在,房屋所有权人的权利优先;(2)如果捡拾者在受雇于他人从事某项工作时捡到财物,其行为应视为雇主所为;(3)如果捡拾者在捡拾财物时有过错,其对该物不能享有权利。

Hannahv1Peel,1945

被告拥有一处房产,但从来没有在这所房屋中居住过,军队暂时征用了被告的这所房子。原告作为部队的军官住在里面。一天在打扫卫生时,原告偶然从窗帘盒的顶部摸到了一个金胸针。双方为这一金胸针的归属发生了纠纷。原告依据上面第1和第2个案例,被告则依第3个案例都主张自己的权利优先。

由此可见,判例法是动态的,并非一成不变的法律,它会随着时代的变迁而作相应的调整,这既是判例法灵活性的优点,又是使人感到复杂和难以把握的原因。所以,中国法官在适用外国的判例法时,不能找到一个判例就简单地依该判例确定的法律规则对待处理的案件作出判决,还必须运用下面的方法正确适用判例法规则。120论英美法系国家判例法的查明和适用

三、适用英美法系国家判例法规则的方法

如果找到了判例法规则,中国法官不能像适用中国法律规则那样采用演绎方法适用判例法规则。下列问题值得注意:

11一般采用类比推理方法

中国法官判案的推理方式一般采取的是演绎法,适合于把成文法规范用于具体案件事实。在法律有明确规定,案情清楚的场合,这种方法是非常有效的。但对于判例法规则来说,最好的方法就是类比方法,这正是判例法体系的基础。这种方法是要通过强调先例与待处理案件之间争诉点和事实之间的相似性来说明判决结果的正确性。因此,这种方法不如演绎法的结论精确,因为人们无法预见法官何时把一个特殊案件的事实视为与先例具有足够的相似性而得出同样的结论。即没有一个客观的标准来决定哪些不同点是轻微的和无关紧要的,哪些是至关重要和关键性的。因此,中国法官在适用外国的判例法规则时,至少要进行两方面的类比:一是比较先例中的争诉点与待处理案件中争诉点的相似性;二是

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必须比较先例中的事实与待处理案件中的事实的相似性,从而决定是否适用先例中的判例法规则。

21一般采用区分辨别方法

所谓区分辨别方法,就是揭示先例和待处理案件在事实上并不真正相同,因而不应适用同一法律规则。这种不同点不能只是表面上的,它们必须涉及问题的实质。这既可以是缺少先例中的某一关键性事实,也可以是存在某些多余的事实,而这些多余的事实使待处理的案件超出了先例中法律规则的范围。如果法院认为待处理的案件不应适用先例的原因在于待处理案件的事实与先例完全不同,这就是/非限制性的区分辨别0。这一方法不会对先例中的法律原则产生影响,待处理案件的判决结果也不会改变先例中法律规则的适用。如果法院认为先例不能适用于待处理案件的原因是由于某些特定的事实存在或者不存在,而这些事实在先例中并没有当作实质性事实看待,这就是/限制性区分辨别0方法。它

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通过增加或补充先例中所没有的条件进一步限定了先例中法律规则的适用。

31特殊情况下援引权威观点

在一些复杂的案件中,法官有时难以单纯利用逻辑推理方法得出一个清楚的答案。这些案件往往涉及一些以前没有发生过的案件,或者案情可能处于两个已确立的法律规则之间的位置,而这两个法律规则产生的结果是矛盾的。在决定这类案件时,法院可以不采用正式的逻辑推理,而采用不太严格的推理得出结论,但法官必须以政策、道德、商业习惯、正义观或者某种权宜之计为基础。例如,法官可以援引某些权威观点来支持判决的做出。因为在判决中引用权威观点,从某种意义上就是依靠别人的知识和技能。如果一位知名的、受

um󰀁到高度尊重的法律专家在某个问题上持某种观点,法院没有十分充足的理由不会违背这一观点。

41注意具体的引用技巧

不管采取上述哪种判例法的适用方法,我国法官必须在判决书中清楚地揭示这种推理过程。最少要分析比较待处理案件中的争诉点和事实与先例中争诉点和事实的相似性,说明适用判决依据的判例法规则的合理性和适当性。具体的引用方法可以在揭示上述推理过程以后写明:/根据Av1B(先例名称,也可以是多个先例)(####年)确定的法律规则(即Ratio)-,,.(写明具体规则),判决如下:,,0

四、/不能查明0的确定问题

由于我国法律规定,外国法不能查明时,适用中华人民共和国的法律,我国法官常常不适当履行查明外国法的义务,而认为/外国法不能查明0,进而适用中国的法律。如果涉及外国判例法规则的适用,

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前引½,第96-97页。前引½,第100-101页。前引½,第103页。

121中国法学2006年第5期

这种情形就更为严重。例如:有一起双方当事人都是香港公司的合同纠纷,当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同,约定贷款合同适用香港法。合同缔结后,贷款方按约定提供了贷款,但借款方后来只偿还了一部分贷款本金及利息,贷款方于是在我国某市中级人民法院对借款方起诉。依照我国5涉外经济合同法6第5条和5民法通则6第145条的规定,法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法,故通知双方当事人在规定的时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提

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供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例,法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。

我认为,我国法院在根据我国的冲突规则指定适用香港法作准据法时,如果当事人不能提供证明香港法内容的材料,法院不能简单地适用中国法解决有关的争议。因为按照我国5民事诉讼法6的规定,我国法院审理案例必须以事实为根据,以法律为准绳,不管外国法是事实问题,还是法律问题,我国法院都有义务查明,不能把这个义务全部推给当事人承担,而应该参照我国司法解释规定的途径尽量查明香港法的内容。当然,这并非要求法院必须穷尽上面所列的所有途径,但至少应该根据每一个案件的实际情况采取另外一些途径,以便查明外国法。只有在实在不能查明时,才可适用中国法。

总之,在我国立法和有关司法解释规定的查明途径中,法院既不能简单地因为当事人不能提供外国法而认定/外国法不能查明0,也没有义务穷尽所有的途径,但必须根据每个案件的实际尽可能采取多种方法,包括我国司法解释没有规定的其他方法,查明外国法,因为我国司法解释规定的外国法查明途径不是排他性的。

总结上面的分析,对于我国法院查明和使用英美法系国家的判例法,可以明确下面的结论:(1)当我国法院根据我国成文的冲突规范指定适用英美法系国家的法律时,只要其判例法适合于解决案件的具体争议,我国法院就应该适用该英美法系国家的判例法。(2)查明英美法系国家的判例法是我国法院和当事人的共同义务,而且,法院在大多数情况下负有主要义务。因此,法院应该采取多种方法,包括我国司法解释以外的方法,查明英美法系国家的判例法规则。(3)如果当事人对英美法系国家的判例法规则达成了一致,我国法院可以直接适用该判例法规则,不需要通过其他查明途径。(4)在利用中外法律专家证明英美法系国家的判例法时,我国的司法解释应该明确法律专家的资格。(5)适用英美法系国家的判例法规则就是适用判例中的Ratio,法院应该采用符合判例法特征的方法确定每个判例中的Ratio。对于如何适用Ratio,中国法院应该采用类比方法或者区分辨别方法决定适用还是不适用该Ratio,不能运用我国法院习惯采用的演绎方法。(6)对/外国判例法不能查明0情况的认定必须持谨慎的态度,中国法院必须表现出平等对待中国法和外国判例法的立场和做法。

Abstract:ChinesescholarsandjudgeshavenotreachedconsensusonwhethercaselawofAnglo-AmericanStatesshouldbeapplied,norhavetheyexploredthespecificchannelsofascertainmentaswellasthemethodsofitsapplication.ThisarticlesubmitsthatforeigncaselawshallbeappliedbyChinesecourtsifitisreferredtobythechoice-of-lawrulesoftheforum,regardlessofwhetheritisoneofthesourcesofChineseprivateinternationallaw.Withinsuchsetting,theascertainmentofforeigncaselawisthecommondutysharedbythejudgesandthepartiesaswell.Thecourtsshouldascertainforeigncaselawbyvariousmeans,includingyetnotconfinedtothefivechannelsprovidedintheJudicialInterpretationbytheSupremePeople.sCourt.Ingeneral,theapplicationofforeigncaselawistoapplytheRatiosestablishedinthecasesbywayofanalogyanddistinguishing.Moreover,whenthepartieshavethesameunderstandingoftheruleofforeigncaselaw,thecourtmayapplyitdirectlysoastosavetheprocessofascertainment.

(责任编辑:戚燕方)

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参见韩德培、肖永平:5国际私法学6,人民法院出版社、中国社会科学出版社2004年版,第97页。

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