我国网络银行监管法律制度研究(1)(法律修订)

中图分类号：

UDC：

D90 300

密级： 学校代码：

公开 11832

河北经贸大学

硕士学位论文

（学历硕士）

我国网络银行监管法律制度研究

The Legal Supervision of Network Bank in China

作者姓名： 牛硕

指导教师： 王利军 教授 学科专业名称： 经济法 论文完成日期： 2013 年5 月

二〇一三年五月

中图分类号：

UDC：

D90 300

密级： 学校代码：

公开 11832

河北经贸大学

硕士学位论文

（学历硕士）

我国网络银行监管法律制度研究

The Legal Supervision of Network Bank in China

作者姓名： 牛硕

指导教师： 王利军 教授 学科专业名称： 经济法 论文完成日期： 2013 年5 月

二〇一三年五月

学位论文原创性声明

本人所提交的学位论文《我国网络银行监管法律制度研究》，是在导师的指导下，进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。

本声明的法律后果由本人承担。

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（保密的学位论文在 年解密后适用本授权书）

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年 月 日

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年 月 日

I

II

摘 要

网络银行起源于 20 世纪 90 年代，其诞生对于变革和发展银行业具有重要意义。网络银行发展到今天，其方便快捷的金融服务方式给广大消费者带来了诸多利益，也给传统银行业向现代化银行业转变带来了发展机遇。然而，事物的发展都会具有两面性，网络银行在具备方便、快捷、高效等诸多优点的同时，其“3A”性（Anytime、Anywhere、Anyhow）即全时化、虚拟化、数字化的特点，也为银行业增添了许多风险，并且，相比较于传统银行业，这些风险突出表现在其受到攻击的的手段多样、方式隐蔽、范围扩大。由此使得银行业的健康发展受到了影响，也给银行业的金融监管提出了难题。网络银行在现代化银行业的发展过程中已摒弃了传统银行业的监管方式与机制，因此，网络银行监管制度体系的重新建构将成为未来金融业监管的发展方向。现如今，我国网络银行正处在快速发展的关键时期，但国内现行法律制度对网络银行的监管并无充分有效的规定。为使网络银行健康发展，加快我国网络银行监管法律制度体系建设势在必行。

对网络银行的研究成果在国内外学术资料中多出现于经济学与金融学领域，而在法学领域，以网络银行监管为视角的研究成果却不多，原因在于，一方面是由于作为新生事物的网络银行在发展中所带来的创新与突破还没能引起一定范围内学术人士的关注，另一方面是由于网络银行监管的特殊性及其存在的诸多问题并没有引起法律层面的足够重视。因此，本文对网络银行监管法律制度的探索分析，具有一定的创新性与理论现实价值。

网络银行监管法律制度是涉及金融、银行、网络科技、法律监管等多领域、多学科并且相互交叉的综合性问题。本文采用系统分析法、比较分析法、历史考察法等研究方法，结合金融学、经济学、法学等理论，在参考国内外大量研究资料的基础上，对我国网络银行监管法律制度现状进行分析研究，阐述监管制度中存在的问题，并提出完善我国网络银行监管法律制度的建议。

本文共分四章：

第一章：网络银行监管基础理论。首先界定了网络银行的定义并分析了其特征。然后对网络银行监管进行必要性分析，分析了网络银行的风险并提出监管的理论依据和现实意义。

第二章：我国网络银行监管法律制度的现状分析。首先简要分析了我国网络银行监管法律制度的现状，然后对其存在的问题进行了归纳。

III

第三章：发达国家和地区网络银行监管法律制度借鉴。首先介绍了美国、欧盟、新加坡及我国地区网络银行监管法律制度的成功经验，在此基础上归纳了我国对发达国家和地区网络银行监管法律制度的借鉴。

第四章：我国网络银行监管法律制度的完善。首先提出了建立我国网络银行监管法律制度的指导原则，在此基础上对构建并完善我国网络银行监管体系进行了简要论述，最后归纳了完善我国网络银行监管法律制度的具体措施。

关键词：网络银行；法律监管；制度完善

IV

Abstract

The network banks originated in the 1990s, the birth of the 20th century, is of great significance for the transformation and development of the banking industry. With the development and progress of network technology, the innovation of financial derivatives, generated by this new thing and rapid development of Internet banking. Network banks to break the traditional banking hours, geographical constraints and its convenient, fast, efficient, and many other advantages, by many consumers, accordingly, the network banks will be an important component of the future of the banking industry. Network Banking, convenient financial services has brought many benefits to the vast number of consumers shift to the modernization of the banking sector, but also to the traditional banking development opportunities. However, things development will have two sides have convenient, and quick, efficient and other many advantages of online banking, its \"3A\" sex (Anytime, Anywhere, Anyhow) that is full when technology, virtualization, digitized features, but also for the Banking adds a number of risks, and, compared to the traditional banking sector, these risks outstanding performance in various means to attack the hidden way, the scope. Thereby making the healthy development of the banking sector has been affected, but also to the financial supervision of the banking sector problems. Network banks in the development process of the modernization of the banking industry has abandoned the traditional banking regulatory mode and mechanism, therefore, reconstruct network system of banking supervision system will be the future direction of development of the financial industry regulatory. Now, China's network bank is in the critical period of rapid development, but the existing domestic legal system of regulation of network banks did not fully effective regulations. Imperative to speed up the construction of our network on Banking Supervision Legal System for the healthy development of the network banks.

Research online banking more academic materials at home and abroad in the field of economics and finance in the field of law, does not have much research to the network banking supervision Perspective, because, on the one hand, because as a new thing brought about by the network banks in the development of innovation and breakthroughs have not been able to cause the attention of academics within a certain range, on the other hand due to

V

the network of banking supervision particularity of its many problems and not enough attention to cause legal level. Therefore, online banking supervision exploratory analysis of the legal system, with innovative and realistic theoretical value.

The network bank regulatory legal system is involved in many fields of finance, banking, technology, legal and regulatory, multi-disciplinary and cross-cutting issues. System analysis, comparative analysis method, historical and other research methods, combined with the theory of finance, economics, law, etc., in reference to the large number of domestic and foreign research data on the basis of the analysis of the legal system of the status quo of China's online banking supervision on the problems in the regulatory system, and the suggestion to perfect the legal system of our network on Banking Supervision.

This paper is divided into four chapters:

Chapter one: The basic theory of network banking supervision. First define the bank's definition of the network and analyze its characteristics. Then the need for analysis of network banking supervision, analysis of the risks of online banking and proposed regulatory theoretical basis and practical significance.

Chapter two: Analysis of the law regulating the legal system of China's Internet banking. First, a brief analysis of the status of China's Internet banking regulatory legal system, and its problems are summarized.

Chapter Three: learn from developed countries and regions online banking regulatory legal system. First, the successful experience of the United States, the European Union, Singapore and China's online banking regulatory legal system, summed up China's learn from the developed countries and regions online banking supervision legal system on this basis.

Chapter four: the perfection of the legal system of China's Internet banking supervision. First proposed the establishment of the guiding principles of the legal system of China's Internet banking supervision, and on this basis to build and improve our Internet banking regulatory system was briefly discussed, and finally summarizes the specific measures to improve the legal system of our network on Banking Supervision.

Key Words：the network bank; legal supervision; system perfect

VI

目 录

摘 要 ................................................................................................................................. III ABSTRACT .......................................................................................................................... V 1 引言 .................................................................................................................................1 1.1 研究目的及意义 .........................................................................................................1 1.1.1 研究目的 .............................................................................................................1 1.1.2 研究意义 .............................................................................................................1 1.2 国内外研究现状 .........................................................................................................1 1.2.1 国内研究现状 .....................................................................................................1 1.2.2 国外研究现状 .....................................................................................................2 1.3 研究方法及创新点 .....................................................................................................2 1.3.1 研究方法 .............................................................................................................2 1.3.2 创新点 .................................................................................................................3 2 网络银行监管基础理论 ...................................................................................................4 2.1 网络银行的界定 .........................................................................................................4 2.1.1 网络银行的定义 ..................................................................................................4 2.1.2 网络银行的特征 ..................................................................................................5 2.2 网络银行监管的必要性分析 .....................................................................................5 2.2.1 网络银行的风险分析 ..........................................................................................5 2.2.2 网络银行监管的理论依据 ..................................................................................7 2.2.3 网络银行监管的现实意义 ..................................................................................8 3 我国网络银行监管法律制度的现状分析 ...................................................................... 10 3.1 我国网络银行监管法律制度的现状 ........................................................................ 10 3.2 我国网络银行监管法律制度存在的问题 ................................................................ 11 3.2.1 网络银行监管体系存在缺陷 ............................................................................ 11 3.2.2 市场准入与退出机制不明确 ............................................................................ 12 3.2.3 对客户权利的保护不够全面 ............................................................................ 13 3.2.4 信息披露制度不完善 ........................................................................................ 14 4 发达国家和地区网络银行监管法律制度借鉴 .............................................................. 15

VII

4.1 发达国家和地区网络银行监管法律制度 .................................................................. 15 4.1.1 美国网络银行监管法律制度 ............................................................................ 15 4.1.2 欧盟网络银行监管法律制度 ............................................................................ 16 4.1.3 新加坡网络银行监管法律制度......................................................................... 17 4.1.4 我国地区网络银行监管法律制度 ............................................................. 17 4.2 我国对发达国家和地区网络银行监管法律制度的借鉴 ......................................... 18 4.2.1 网络银行监管法律制度构建以本土化为基础 ................................................. 18 4.2.2 网络银行监管法律制度发展以法制化为前提 ................................................. 18 4.2.3 网络银行监管法律制度建设以市场准入和风险监管为重点 .......................... 19 5 我国网络银行监管法律制度的完善 ............................................................................. 20 5.1 建立我国网络银行监管法律制度的指导原则......................................................... 20 5.1.1 全球化原则 ....................................................................................................... 20 5.1.2 安全化原则 ....................................................................................................... 21 5.1.3 保护消费者合法权益原则 ................................................................................ 21 5.1.4 效率原则 ........................................................................................................... 21 5.2 构建并完善我国网络银行监管体系 ........................................................................ 22 5.2.1 建立我国网络银行监管法律制度的基本框架 ................................................. 22 5.2.2 改革我国网络银行现行监管 ..................................................................... 23 5.2.3 灵活规定市场准入监管法律制度 ..................................................................... 23 5.3 完善我国网络银行监管法律制度的具体措施......................................................... 24 5.3.1 加强网络银行的风险性监管 ............................................................................ 24 5.3.2 科学界定网络银行与客户之间的权利义务关系 .............................................. 26 5.3.3 完善网络银行监管的强制信息披露制度 ......................................................... 27 5.3.4 加强网络银行自律性监管机制建设 ................................................................. 28 5.3.5 构建国际间网络银行监管法律规则 ................................................................. 29 5.3.6 制定网络银行客户隐私权保护规则 ................................................................. 29 结 语 ................................................................................................................................. 31 参考文献 ............................................................................................................................. 32 后 记 ................................................................................................................................. 34 攻读学位期间取得的科研成果清单 ................................................................................... 35

VIII

1 引言

随着网络技术的成熟进步与金融衍生品的创新，使得网络银行这一新生事物产生并迅速发展。网络银行打破了传统银行时间、地域的并以其方便、快捷、高效等诸多优势，受到了众多消费者的青睐，据此，网络银行将成为未来银行业的重要组成部分。

1.1 研究目的及意义

1.1.1 研究目的

20 世纪 90 年代，全球第一家网络银行在美国诞生，经历了短短数十年间的发展，网络银行已遍及世界各国并通过网络向客户提供金融服务。如今，在以“快捷高效”为理念的银行业服务开展中，越来越多的消费者选择采用互联网金融交易方式，享受网络银行服务。

网络银行诸多优点体现的同时，金融交易的安全性问题也随之而生。网络银行以其全时化、虚拟化、数字化的“3A”（Anywhere、Anytime、Anyhow）特点，使得其风险较之传统银行更高。网络银行的出现和发展，在给银行业带来发展机遇的同时，对其安全及其监管制度提出了严峻的挑战。因此，笔者认为，对网络银行监管法律制度的研究，将有助于我国网络银行业的健康发展。

1.1.2 研究意义

对网络银行进行风险防控，是保障其可持续发展的重要内容。随着我国法制化进程的加快，构建并完善我国网络银行监管法律制度体系，是我国银行业监管机构的工作目标。在全球经济一体化的环境下，网络银行这一高效金融业务运营机构是占据金融业市场竞争优势地位的重要组成部分。对我国网络银行监管法律制度的研究，有助于为我国网络银行的发展提供一个完整的法律保护框架，更好的发挥法律在网络银行发展过程中起到的保障作用。与此同时，对我国网络银行监管法律制度的研究有助于把握网络银行法律制度的发展和完善方向，并为网络银行法律制度的整体改革创造条件。对我国网络银行法律制度进行的研究分析，能够在一定程度上保证网络银行业的有序发展，这也是本文的研究意义所在。

1.2 国内外研究现状

1.2.1 国内研究现状

我国网络银行监管法律制度的研究较之发达国家和地区仍处在初级阶段，虽有部分

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较为先进的研究成果，但尚未构成体系。

国内对于网络银行监管法律制度从其基础理论、与传统银行的对比以及存在问题与解决机制等内容都有所研究。在分析网络银行以及网络银行监管的概念方面，主要著作有：尹龙著《对我国网络银行发展与监管问题的研究》，黄宗捷等主编《金融网络运作实务》以及邹辉霞著《现代商业银行监管》等。在这些著作中，他们对网络银行的界定基本都将网络银行划分为了广义和狭义两种类型；在分析网络银行与传统银行的区别时，有代表性的著作是张民著《网上银行》，伍军等著《网络银行与传统银行的比较研究》，杨力著《网络银行与传统银行比较》等。他们的著作都详细分析了两者的不同并提出了对网络银行的监管建议；在分析我国网络银行监管法律制度存在的问题与解决机制时，有代表性的是钟永红著《我国网络银行监管的研究》，张立军著《我国网络银行监管的问题与对策》，贺小勇著《金融全球化趋势下金融监管的法律问题》等。这些研究成果都以不同视角提出了完善我国网络银行监管法律制度的意见和建议。

1.2.2 国外研究现状

从20世纪90年代世界第一家网络银行在美国成立至今，国外发达国家和地区对于网络银行监管法律制度的研究已较为成熟，包括有：美国玛丽·J·克罗宁所著的《互联网上的银行与金融》，美国阳伦·H·利普斯、托马斯·R·林克合著的《网络银行》，Soon-Yong Choi著的《电子商务经济学》等著作，对网络银行的业务特点、风险防控、发展趋势等内容都做了比较全面的介绍。国外学者对于网络银行法律制度的研究方向主要集中在监管法律制度的指导原则、体系框架以及法律形式的选择上，其研究的目的是致力于建立较为成熟的网络银行监管法律制度体系。

1.3 研究方法及创新点

1.3.1 研究方法

本文分别使用多种研究方法对我国网络银行监管法律制度的完善进行分析，体现了全面性的特点。本文运用比较分析的方法，在比较我国与发达国家和地区网络银行监管法律制度成熟度的基础上考虑我国监管法律制度的建设；运用历史考察的方法，追溯网络银行的历史发展过程，探索对其监管的本旨；运用实证分析的方法，对我国现有网络银行监管法律制度进行实证分析，确定网络银行监管法律制度的理论实质，在此基础上，提出对监管法律制度的完善建议。

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1.3.2 创新点

本文的创新之处在于，通过对网络银行监管法律制度的历史考察分析、实证分析以及发达国家和地区监管法律制度的比较分析，从宏观层面上提出我国网络银行监管法律制度的指导原则，以使我国网络银行的监管体系更加明确。由此进一步在微观层面上提出完善我国网络银行监管法律制度的具体措施，从而让此项制度能够更好的发挥作用，使我国网络银行持续、稳定、健康的发展。

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2 网络银行监管基础理论

2.1 网络银行的界定

2.1.1 网络银行的定义

随着现代化科技的发展，新兴网络产物层出不穷，网络银行便是其中之一，较之传统银行，网络银行的产生给银行业带来了一次重大变革，为银行业的迅猛发展提供了前所未有的机遇。

对网络银行应该怎样进行界定，纵观国内外学术界还没有一个具体准确的定义对其进行阐释。网络银行如何定义将决定着对其研究所涉及的方向、领域，因此具有重要的理论意义。然而，国内外理论实务界对其都有着各自的理解，例如，巴塞尔银行监督管理委员会将网络银行定义为“网络银行是以网络技术为媒介，使得消费者获得在线金融服务的银行。”①美国联邦储备委员会认为“网络银行是借助互联网进行虚拟化服务的场所。”②的相关金融机构对网络银行解释为“运用网络及其他电子送达平台提供银行业务的公司，除了运用网络及其他电子产品，为客户提供相关服务的另外一种方式的现有持牌银行。”在我国，一些学者则把网络银行理解为“依托互联网进行金融服务的机构。”

在对网络银行进行研究的过程中，学者常常会提到三个概念，即网络银行、电子银行和虚拟银行。笔者认为，三者既有联系也有区别。电子银行（Electronic Bank）是最早在国际上使用的概念，我国学者曾对其作出定义“电子银行指的是通过利用语音技术及其它自动化设备，运用互联网及计算机信息科技，以自助服务或人工的方法，为客户提供更为高效便捷的银行服务。”③所以，电子银行囊括了所有借助电子技术提供金融服务的银行。虚拟银行这一概念来源于西方，是指其银行所有特性全部依托于互联网而进行，也称为“纯网络银行”。网络银行区别电子银行在于电子银行的服务范围较为广泛，比如有电话银行、手机银行等，而网络银行由于基于网络的原因，所提供的只有在线金融服务。网络银行也区别虚拟银行在于网络银行中的网络金融服务只是其金融业务中的一项，网络银行同时具备线上线下多种金融服务方式，而虚拟银行则纯粹依托于互联网，其提供的金融服务只有互联网金融服务这一项。综上所述，本文所研究的网络银

①②

BCBS．Electronic Banking Risk Management Issues for Bank supervisors．2008．

FRS．electronic and Internet banking.Board of Governors of the Federal Reserve System．2000． ③

王远均．网络银行监管法律制度研究[M]．法律出版社，2008． 4

行是指能够提供互联网在线金融服务并兼具传统银行特性的银行。

2.1.2 网络银行的特征

作为现代化金融业的产物，网络银行以显著区别于传统银行业的优势吸引着越来越多的消费者接受其提供的金融服务。分析网络银行的特征，主要体现在以下几个方面：

（1）虚拟化。与现有银行内人工柜台式的服务相比，网络银行运用网络构建起属于自己的银行网站，银行的客户通过特定的账号密码进入网站进行查询、转账、支付、理财投资等各类金融业务的操作。网络银行这一创新式的金融服务方式使得传统银行面对面、纸质化的业务办理形式逐步转变为无需人工帮助、纯自助化的服务形式，体现了网络银行金融服务的虚拟化。

（2）自由化。由于网络银行依托互联网为媒介提供金融服务，使得其吸引了更多的网络消费客户，并且随着网络技术的不断发展和金融理念的不断创新，越来越多的网络银行会为其客户量身定制线上金融服务。在银行与客户之间的对话方式上、在提供给客户的服务功能上以及在维护网络安全的措施上，都推出了各具特色的金融产品。此举逐渐受到了追求个性化、自由化消费客户的青睐，网络银行也凭借其自由化提升了市场竞争力。

（3）高效化。传统银行开展金融业务必然需要场地、人员等资源，并且较之一般行业，其所需的基础性资源投入成本要高很多。而网络银行由于依托互联网提供金融服务，就线上服务而言就省去了场地、人员等基础性成本，同时随着网络使用人数的不断增多，其在网上开展的各类金融理财产品也更易被客户所接受。网络银行的运营模式与传统银行相比较成本更低，收益更高，体现了其高效化的特性。

2.2 网络银行监管的必要性分析

2.2.1 网络银行的风险分析

作为银行，其特点是具有高风险性，这是由于多种原因造成的。例如，因为银行将货币资金作为自己的经营对象，其本身就具有高负债性及信息不对称性，从本质上来看，银行本身的行业性质决定了这种情况的出现。由于网络银行高效化、自由化的特点，使得其在为客户提供方便快捷服务的同时，产生了区别于传统网络银行的风险，具体包括：遭到攻击的方式多变、范围增大、攻击手法隐秘等。因此，研究和分析网络银行的风险便有了现实的意义。以此为基础，才可以透彻的认识网络银行，从而完善对其监管的制度机制。

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网络银行的风险从功能性角度可分为系统风险和实务风险。下面笔者仅就这两方面对网络银行的风险进行分析。

（1）网络银行的系统风险

依托互联网科技，网络银行产生并迅速发展。然而网络技术的稳定性、安全性风险也会转嫁于网络银行，在网络银行中产生系统风险。网络银行的主要风险包括如下内容：

第一，银行系统内的安全性风险。作为网络银行，其并不是绝对的虚拟化，它肯定是要产生于个别的物理设备内。假如没有将这些实体设备进行有效的维护和保存，导致它们的破损与丢弃，那么网络银行就容易遭到物理性的风险，网络银行也将面临攻击。除此之外，对于网络银行的计算机系统来说，其内部保存的信息必须进行严格的保护，如果使其秘密泄露或信息丢失，那么，会给网络银行带来难以控制的风险。为了更好的预防此类风险，维护系统的有效运转，网络银行应及时的更新科技，研究制定周密和安全的防控策略。但由于网络银行的内部安全系统还不是很成熟，导致一些黑客的攻击屡屡得手，以及一些计算机病毒的频繁侵袭，这些都是会使网络银行运转瘫痪的系统安全风险。一些黑客为了获得非法的利益，侵入银行内部系统盗取银行密码、窃取银行的资料和信息，常常利用这些漏洞及缺陷对系统发起攻击，对网络银行的安全造成了极大的隐患。网络病毒由于在互联网上的扩散及传染，造成了很多网络银行的运作混乱，其破坏力之大、传播速度之快是令人难以想象的。

第二，现有技术的稳定性风险。如今，网络技术发展越来越快，其成熟度对开展网络银行相关业务来说，具有积极的意义。如果运用的网络技术不稳定，就会给网络银行带来极大的风险。主要来讲，网络银行如果想获取消费者的信任和青睐，不但要维护好其系统的安全性，最重要的是提高其服务的水平，这样才可以快速的发展。想要提升服务水平，就应该选取成熟的网络技术。选择的网络技术如果不成熟，那么会带来一些问题，比如信息送达的速度低、信息传输过程中断及网络极不稳定等。这些都会干扰到网络银行的服务水平，致使网络银行的客户减少。除此之外，若所选的是被废弃的网络技术，那么很可能产生财力、物力的巨大浪费，更不能很好的为客户提供服务，对于网络银行的消极影响是极大的。

第三，修护专业性的风险。作为最为先进的技术之一，网络技术具有非常强的专业性，网络银行的维护并不需要过多的人员来进行，因为这会消耗大量的人、财、物力。所以，为了节约各项成本，通常情况下，网络银行会请外部人员来提供技术支持和网络的维护与更新。这些外部人员的水平参差不齐，会有出现过错和失误的可能性，如果选

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择错误就会对网络银行造成极大的损失，也会使其信任度下降，更给银行客户带来了不便。

（2）网络银行的实务风险

第一，操控风险。网络银行的系统管理是否安全涉及到诸多内容，包括客户的资金、信息及资料等，若此管理系统的功能或设计存在漏洞，那么很可能产生操作风险。在现实生活中，往往会有个别客户因为粗心大意而把账号或密码输错，这时，如果网络银行的安全系统及功能设计存在重大漏洞，就会给客户的利益带来难以弥补的损失。这种情况的出现，必然导致网络银行受到外界力量的威胁，遭受来自外部的攻击，使银行的风险大大增加。此外，操控风险也会体现在网络银行的工作人员中，如果银行工作人员不具备专业的岗位技能，操控的失误也会给网络银行带来很大的隐患。

第二，法律风险。网络银行的法律风险主要有如下两个方面：一方面，违法的风险。在高额利益的驱使下，某些人会利用各式各样的非法手段对网络银行进行操控，对网络银行的内部系统造成危害。除此之外，在网络银行进行交易时，由于双方当事人不按照法律规定及约定而产生的纠纷，同时也会产生来自法律方面的风险；另一方面，缺少网络银行法律制度的风险。在我国，网络银行的发展具有快速多变性的特点，现行的经济法律法规并没有对网络银行运行中所产的各种问题给予具体有效的规定，这不仅使得银行客户在开展网络银行业务时无法可依，而且使得网络银行的监管处于一个执法难的境地，阻碍了网络银行的稳定发展。

第三，信用风险。信用风险往往表现在债务到期后因各种原因未能履行。由于网络银行虚拟化、自由化的特点，其常常能够打破传统银行的一般做法来发展金融业务，并且能够突破传统地域范围的制约来增加市场占有量。这确实有利于网络银行的发展壮大，但着实也产生了不少的问题。例如，金融业务中贷款申请人的信用度及偿还能力直接影响着银行贷款的安全，但是因为网络银行具有的虚拟性，它很难判断出一个人是否具有较强的还款能力，也无法评估出他是否具有贷款价值，银行客户不履行约定或者没有条件守约等无法预测情形的出现，会给网络银行带来很大的信用风险。

2.2.2 网络银行监管的理论依据

如今，银行监管法律制度的主要理论根据就是市场缺陷论。关于应否存在关于银行监管的法律制度，市场缺陷论能够为网络银行监管法律制度的出台提供必要的理论依据。

（1）市场竞争行为的需要

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因为网络银行对于其资产规模和营业网点的需求量不大，使得网络银行扩张的最关键因素就是高效和便捷，而银行间联合的做法就能以最低的成本达到这个要求，为了取得更多的利益，难免会有个别网络银行联合排斥其他的网络银行。与传统银行相比，网络银行在市场竞争中更容易产生混乱，因此需要对网络银行进行合理的监管。

（2）信息取得公平的需要

以市场缺陷的观点来分析，信息的不均衡是造成“市场失灵”的主要原因之一。而关于具有虚拟化特性的网络银行来说，客户对于办理金融业务所了解的信息在一定程度上有所缺失，由此容易在银行与客户间产生纠纷。为了减少此类情形的出现,应对网络银行进行必要的监管。

（3）社会公共利益的需要

在一个国家的范围之内，银行不但只是追求利益的角色，它的存在在一定程度上还是社会公共利益的需要。①若不对其加以监督和管理，那么其就会以追求利益为目标，而忽略了社会的公共利益。所以，为了实现社会的公共利益而对银行加强监督和管理。并且，因为网络自身也具有公共性，所以相对于网络银行来说，要比传统银行更包含有社会公共利益的性质，例如网络银行应当免费为网络用户提供信息资源。从此意义上讲，必须要对网络银行进行有效的监督和管理。

监管不单单只靠法律方式，还有教育、行政等多种方式，主要运用法律制度来监管网络银行，是由于法律制度可以规范其交易行为及运行机制，预防各类风险的发生，保障网络银行的稳定运转。除此之外，因为网络银行的虚拟性，对其管理的方式相比起传统银行来说更为模糊，这很可能造成监管权力的过分扩张，不利于网络银行秩序的稳定。只有建立合理的网络银行监管法律制度,将监管人员的权利及责任、监管的运转和监管对象的范围都予以规制，使其制度化，才可以更有效的保护网络银行稳定的运行。

2.2.3 网络银行监管的现实意义

网络银行监管的法律制度不但具有理论上的基础，还具有着极其重要的现实意义，其主要表现如下：

（1）有助于网络银行的规范发展

网络银行监督和管理的实施，会在一定程度上对网络银行行业的发展趋势造成影响，此种影响最显著的表现在于这种法律制度关于网络银行的准入要求、运转情况、退

①

李晓小．论我国网络银行监管法律制度的完善[D]．暨南大学，2010．

8

出条件的规范等方面。第一，运用法律将网络银行的准入标准及程序进行严格规定，可以用宽松或严格的准入要求来支持或制约网络银行的数量；第二，在网络银行的运作过程中，不但要通过法律法规对网络银行的经营内容和范围进行制约，防止市场潜在可能出现的风险，并可以运用法律法规对监管人员的权利作出规定，预防其权力的过分扩张或滥用；第三，运用法律法规规制网络银行的退出条件，在不影响经济市场秩序稳定和使用者权益的前提下，使网络银行安全的退出。

（2）有助于银行业监管法律制度的完善

网络银行是银行的一种,网络银行监管法律制度是银行业监管法律制度的重要组成部分。所以，网络银行监管法律制度的构建有助于完善和促进整个银行业监管法律制度。第一,作为银行种类之一的网络银行,在监管时必须要吸收传统银行监管的观念，并且因为网络银行具有虚拟性，因此其必然会冲击传统银行的监管理念，进而会对监管理念有所创新并得到提升；第二，因为网络银行具有创新性，怎样使监管人员可以高效的对新型网络银行业务进行监管，这是网络银行监管制度最需要解决的问题之一。对网络银行监管的发展，必然使适应了监管环境的监管人员在整个银行业的监管活动中表现出更高的效率。第三，因为网络银行是高新产业的衍生物，网络银行的监管模式若不及时更新，不采取更加科学的方法，肯定不能很好的适应现实的情况。综合以上各方面因素，网络银行监管法律制度有助于完善和促进整个银行业监管法律制度。

（3）有利于网络银行法制环境的形成

在我国的市场经济环境下,网络银行的发展肯定会有激烈竞争的存在，所以要运用网络银行监管法律制度从本质上维护网络银行之间的竞争，使其趋于规范，这不仅使我国经济市场的风险降低，而且为中小型银行提供了公平竞争的平台，规避了中小型银行和大型银行之间的纠纷与矛盾，也避免了由于网络银行之间恶性竞争所带来的损失，能够形成一个较为公平合理的网络银行市场竞争法制环境。

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3 我国网络银行监管法律制度的现状分析

3.1 我国网络银行监管法律制度的现状

在19世纪90年代，我国出现了网络银行。当年中，作为网络银行试水企业的中国招商银行率先在国内开创了个人在线金融业务。由此，网络银行在国内开始迅速发展。然而在发展的同时，对于网络银行的监管却未能与银行的发展保持同步，网络银行的监管缺少有关法律法规的明确依据。在21世纪初，我国出台了《网上银行业务管理暂行规定》，从此网络银行监管便有了法律依据。据此，我国网络银行走向了在法律规制下的发展道路。

我国网络银行监管法制化的发展是在借鉴国外发达国家和地区先进成功经验的基础上，立足本国实际情况，制定适合我国国情的网络银行监管法律制度。我国现有网络银行监管法律法规除《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国中国人民银行法》和《中华人民共和国商业银行法》等规制传统银行业法律法规对其适用外，我国先后出台了包括《网上银行业务管理暂行规定》、《中华人民共和国电子签名法》、《电子银行业务管理办法》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等一系列法律法规。作为专门规制网络银行的《电子业务管理办法》，为在我国境内开展在线金融业务的网络银行提出了行为规范，并为我国网络银行业监管机构在监管范围、监管方式等内容上提供了法律依据。管理办法所确立的网络银行监管规则主要包括以下三个方面:

首先是网络银行的市场准入机制。银行机构若想获得市场准入资格，除了需要与电子银行的法定要件一致外，还需要与网络银行的准入条件相符。内容有如下六方面：第一，电子银行的基础设备可以提供电子银行的正常运作；第二，电子银行系统需要具备相应处理业务的能力，可以应对客户各种方面的需要；第三，当银行申请办理关于网络银行的业务时，需要采取审批制度，而不可采取报告制；第四，关于中资银行金融机构，其电子银行的运转系统及服务处理器均需安置在我国境内；第五，对于外资金融机构，其电子银行的运转系统及服务处理器可以安置在我国境内或者境外，对于安置在境外的设备，必须在我国境内安置可以时时记录及保存相关交易数据的替代性设备，以此来满足相关监管机关当场检查时的需要；第六，构建起高效合理的预防外部攻击的机制。

其次是网络银行的风险规避原则。相关规定依据网络银行所具有的特殊性，制定出了专门针对网络银行的风险规避原则，其内容有：第一，风险规避制度、原则及规则要

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求；第二，战略性计划及可适用的评价要求；第三，安全对策的长久有效要求；第四，保密性方式及加密性要求；第五，内部监控要求；第六，银行客户身份验证及识别要求；第七，保护知识产权的要求；第八，预防假冒网站屏蔽要求；第九，攻击测试和攻击保护的要求；第十，银行客户隐私加密的要求；第十一，双方协议的明确性要求；第十二，对于突发事件应急处理的要求；第十三，运作设施安全性的要求；第十四，对于相关信息适当披露的要求；第十五，相关数据备份备案的要求；第十六，管理系统连续性及检测性的要求；第十七，网络银行监管从业人员依据国际惯例培训的要求。

第三是网络银行监管范围规则。管理办法规定了对网络银行进行监管的监管主体为中国银行业监督管理委员会，银行监管机构对于网络银行业务进行现场检查、非现场检查及安全测试，不仅要对网络银行的安全工作给予管理，还要对网络银行的行业标准进行规制，并对其行为的自律性进行监督和规范。开展网络银行业务的相关机构，应该根据有关法律法规构建起一个关于网络银行业务的体系，定期向中国银行业监督管理委员会送交每年的网络银行评估报告和相关的银行数据。

3.2 我国网络银行监管法律制度存在的问题

我国网络银行正在以较快速度向发达国家和地区成熟网络银行机制的方向发展，但由于发展经验的缺失以及具体国情等因素，对我国网络银行的必要性监管却没能很好的起到规制其健康稳定运行的作用，我国网络银行监管法律制度仍存在着许多问题，亟待我国银行业监管机构的解决。

3.2.1 网络银行监管体系存在缺陷

（1）网络银行监管法律体系不完备。我国尚未建立统一具体的网络银行监管法律体系，并没有制定真正意义上的网络银行法律制度，也缺少解决此问题的相关规定。研究分析各国网络银行监管法律制度建设的经验，网络银行监管法律体系由国家及银行监管机构组成。在我国，网络银行监管法律体系在国家级方面，对传统银行业有具体规定的《中国人民银行法》和《商业银行法》对于网络银行业务监管却并未提及，而只有《电子签名法》对网络银行的部分业务有所涉及。而且在网络技术推动网络银行技术发展的情形下，现有对网络银行监管具有关联性的法律法规也对此类业务的开展产生了阻碍。而在银行监管机构方面，我们国家只有人民银行出台了《网上银行业务管理暂行办法》，及银监会出台的《电子银行业务管理办法》，这些处理办法中原则性规定居主导，缺少大量可以具体实行的规定，因此在网络银行运行过程中肯定会出现很多的监管法律缺

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陷，不但没有起到法律的强制性作用，也不能够实现网络银行监管的需求。

（2）网络银行市场准入条件不完善。我国网络银行监管法律法规采用审批制来规制网络银行业务的开设，监管主体的审批加上市场准入的硬性条件使得我国网络银行开展在线金融业务能够处在一个质量较高、风险较低的水平上。然而，网络银行业务本身就具备速度快、形式多、效率高的优点，这在一定程度上与市场准入制度相互矛盾。并且，若把市场准入制度制定的过于严格，势必会制约投入此行业的市场主体，对于实现市场主体多样性会产生消极影响。如若过于放宽网络银行的市场准入条件，仅以原则性的形式加以规定，能够给具有自由化特性的网络银行带来更为宽广的发展空间，但在实际中又会为银行躲避监管留出空隙，反而不利于网络银行的发展。

（3）对于跨境网络银行法律规则不具体。对于网络银行业务出现的新现象及新问题，各个国家在立法上存在有多种规定，这不仅仅给金融机构开展经营业务造成了阻碍，同时也会由于各国不同法律之间的矛盾与冲突造成对网络银行监管上的困难。我国相关法律规定银行机构在进行跨境电子银行服务时，应当遵守我国的法律法规，同时也要遵守该客户所在国家的法律法规。但是，若在进行此类业务的过程中产生了争议，关于应该适用哪国法律，又该由谁来审理，所有的国家对此都没有达成共识。

3.2.2 市场准入与退出机制不明确

市场准入与退出机制是影响网络银行发展的重要因素，机制的不明确，势必会使得网络银行的业务质量降低，风险加大。因此，找出准入与退出机制中存在的问题并加以解决，应作为监管工作的中心环节来抓。面对市场准入制度，我国的网络银行监管还存在不少问题，主要有：第一，法律层次较低。第二，并未对网络银行管理人员的权利义务作出明确规定。第三，关于开办网络银行业务的申请实行审批制，过于严格的审批制度不利于网络银行的竞争与发展。①第四，对从事网络银行业务的主体范围过于严格，非金融机构不能开展网络银行业务，对于设立纯网络银行没有相关的规定。在市场退出机制方面存在的问题主要有：第一，与传统银行相比，网络银行在市场退出方面有所不同，它不单单和客户的资金有关系，还与银行内部一些重要客户的个人信息、背景及资料有联系，对于这些事项的最终处理，我国法法律法规并没有明确的规定；第二，怎样处理由于网络银行的退出而产生的银行与客户间的纠纷、责任分担等具体问题，我国法律并没有具体的规定，在网络银行退出市场的过程中，如若将客户的相关信息泄露，肯定会给银行客户合法权益的维护带来不便，银行客户很难通过法律途径来弥补自己所

①

张宗宏．构建我国网上银行法律法规体系的见解[J]．中国金融电脑，2005．

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遭受的损失。

3.2.3 对客户权利的保护不够全面

在21世纪初期，我国出台了网上银行的相关管理办法，其对于我国现存网络银行出现的问题进行监督和管理，目标具体有：第一，正确引导我国网络银行行业稳定发展；第二，准确的预防银行业务所带来的风险；第三，切实保护客户的权利及利益。①所以，网络银行的快速发展是国家对网络银行监管的第一目标，而传统银行与客户间所体现的地位不平等性同样会出现在网络银行的业务开展中。在网络银行客户进行金融业务办理中如若出现了客户利益受损，国家的网络银行发展首要目标就会与客户的合法权益产生冲突，在这种情形之下，会伤害到银行客户的权利及利益，详细来说，其体现在如下方面：

第一，网络银行在和客户签订合同时，往往会依靠其占据优势力量的地位，用各种方式减轻自己的应有责任并转嫁给客户，而由于网络银行是新生事物，对于此类情形的出现，现有法律法规未能赋予准确具体的规定。如今，银行客户在申请办理网络银行业务前，必须要与银行方签订银行单方面提供的不能修改内容的格式合同。根据我国合同法的规定，这一订立合同的方式明显具备格式条款的构成要件。然而在社会实践中，往往有能力制定格式条款的主体多是在法律关系中处于优势地位的主体，因此，格式条款中经常会出现加重对方责任、免除自己责任的“霸王条款”。此类条款的出现明显有违于民法的公平原则，我国合同法也体现了公平原则，将其规定为无效条款。据此，网络银行与客户间在签订合同时应以公平为原则，以网络银行的自由化为体现，制定公平的，有利于客户的业务协议。然而，在现阶段我国网络银行的发展过程中，这一理应出现的情形却未能被网络银行业所认同，格式条款乃至“霸王条款”仍常见于其经营的各类业务中。与此同时，我国现行的网络银行监管法律制度中缺少解决此类问题的规定，往往也对客户的权益保护不全面。

第二，因为我国网络银行监管法律制度的缺失，加之网络银行时常把不可抗力当成免责条款的规定缺乏明确性，所以对于客户权利带来了消极的影响。我国网络银行业出于对自己权益的考虑，在银行给客户的合同中一般都会注明不可抗力的免责条款，若发生了不可抗力，将不对客户负任何责任。这一看似合理的免责规定却有违公平原则。首先，关于不可抗力的概念，我国《合同法》把其当成不可预见和避免，并不可克服的客观情形。从这个定义中，我们也并不容易分辨出在何时属于是不可抗力的情况。换句话

①

中国人民银行．网上银行业务管理暂行办法，2001 ．

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说，这个不可抗力的定义比较难以掌握，并不明确，这为法官在运用法律时使用自由裁量权提供了空间。现实中，双发在签订合同时，为了避免产生不必要的矛盾，还是要对不可抗力方面的条款进行沟通和约定。但是，我们在中国的多数银行发现，其提供给客户的服务协议中，并未对不可抗力的相关法条进行具体的合理有效的规定，如果产生纠纷，网络银行一方将处于优势地位，常常将一些模棱两可的情形划分到不可抗力中去，这种做法肯定会对网络银行客户的权利带来影响；第二，根据我国相关法律规定，在无法律另有规定的前提下，若产生了不可抗力的情况并且造成其不能履行，可以以其所产生的损失作为依据，获得全部免责或部分免责。在我国很多关于网络银行的服务协定来看，若产生了不可抗力的情形，银行将不对此负责任，这种做法是背离我国《合同法》相关规定的；最后，依据《合同法》的内容，若在不可抗力发生时，导致其中一方当事人不能履行约定，其应该及时告知对方当事人，并且要在一个合理的时间内给对方提供发生以上情况的证据，以此来使对方的损失减少。所以，由此看来，银行不但应该对不可抗力包括的情况明确具体的写入服务合同中，还应当明确告知对方的时间要求。然而，我国网络银行的服务合同却没有这样的内容，而且我国在这方面也没有相关的法律法规加以制约，这对客户来说是不利的。

3.2.4 信息披露制度不完善

信息披露制度是银行业审慎经营的必然要求，就网络银行的监管而言，信息披露显得尤为重要。这主要是基于网络银行的无纸化操作、非柜台式交易以及网络银行交易记录可以不留痕迹地加以修改等客观情况，信息披露的不及时、不准确将会增加稽核审查的难度，并会导致监管数据不能有效地反应银行的实际经营状况。对于网络银行信息披露制度的规定可见于巴塞尔银行监管委员会在《电子银行风险管理原则》中的“信息揭示”原则。在我国，尽管《银行业监督管理法》中有规定要求银行业金融机构应如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。然而，在我国现有网络银行的专门立法《电子银行业务管理办法》中，却没有涉及信息披露的明确规定。网络银行具备比传统银行更高的风险性，应当制定比传统银行更加严格的信息披露制度，这是当前急需解决的问题。

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4 发达国家和地区网络银行监管法律制度借鉴

4.1 发达国家和地区网络银行监管法律制度

4.1.1 美国网络银行监管法律制度

网络银行最早产生于美国，在网络科技不断发展的情形下，美国的网络银行业也逐渐成熟起来，并引领着世界网络银行的发展方向。方便、快捷、高效的金融服务体验吸引着众多客户选择网络银行进行理财。研究美国网络银行监管法律制度，我们发现，发达的电子商务以及健全的法律制度使得美国网络银行业的发展处在一个较高的水平上，美国对网络银行的监管以现有银行业监管制度为蓝本，加上对网络银行特有的虚拟化、数字化特点的充分考量，形成了适合对网络银行进行特定监管的法律制度。

（1）监管意义与目标。美国是经济总量占据世界第一的经济强国，因此在世界范围内，美国一直以其经济优势操控国际金融市场，持续将金融竞争的主动权握在自己的手中。而在现代化金融竞争理念下，为达到这一发展目标，美国以完善网络银行监管法律制度为手段，加强网络银行建设，并通过网络银行虚拟无国界的特点将网络银行充当控制他国金融市场的重要角色。此外，美国网络银行有着与现有银行业共同的监管目标，即保障银行业金融业务开展的低风险型，维护银行客户合法权益，使包括网络银行业在内的金融机构健康可持续发展。

（2）监管机构。美国货币监理署、美联储、财政部储蓄机构监管局、联邦存款保险公司、国民信贷联盟协会以及联邦金融机构检查委员会主要负责对网络银行的监管工作。①其中，作为最高级别的监管部门，美国货币监理署和美联储统领美国网络银行的整体监管布局。监理署和联邦存款保险公司负责对最高层级以下的网络银行的监管工作，纯网络银行的监管主要由储蓄监管局负责。除了上述机构的监管职能，美国清算理事会、美国银行联盟等自律性社会团体也具有一定的网络银行监管职能。

（3）监管法律体系。美国因其经济历史发展原因，其对本国经济监管所采用的方式是以市场为主导，只充当辅助管理者的角色，这其中就包括了对网络银行的监管方式。市场主导型的监管方式主要体现在被监管者遵守相关监管法律法规，守法经营各自业务。因此，在美国，已经形成了从市场准入、日常监管、退出机制所组成的网络银行监管法律体系，大体来说，包括以下几方面：在市场准入方面，以《互联网和国民银

①

吴庆田．美国网络银行的风险控制分析与借鉴[J]．《湖南省商学院学报》，2010．

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行注册审批手册》为主；在风险监管方面，以《网络银行信息安全稳健做法指引》、《技术风险管理》、《技术风险管理——PC银行》等法规为主；在现场检查方面，也形成了以《财政部储蓄机构监管局对零售在线PC银行的声明》、《联邦存款保险公司电子银行安全性与可靠性检查程序》、《联邦金融机构检查委员会信息系统检查手册》等构成的法规体系。①

（4）监管方式。美国的网络银行的监管以实施现场检查为主、非现场检查为辅的监管方式。由于网络银行虚拟化、数字化的行业特点，现场检查会综合考虑网络银行风险性及产生问题的具体内容进而采取特定的处理措施，包括实施检查的监管主体的级别、人数、检查频率等。非现场检查是采取现场检查的基础，监管机构往往会采取分析数据等方法对网络银行进行间接检查，以最大程度发现问题并加以处理，确保监管的有效性。

4.1.2 欧盟网络银行监管法律制度

网络银行在欧洲的发展体现出高速性及高受众性的特点，成熟度较高的包括有德国、英国等国家。欧洲网络银行的快速发展离不开各国内对于网络银行发展的支持以及欧盟整体对于网络银行的互助式合作机制。欧洲网络银行监管法律制度最早出现在2000年，当时欧盟委员会制定了“电子货币指令”这一法律规则，并要求欧盟各成员国将其本土化，制定本国法律并加以实施。这一法律规则对网络银行的货币流向、用途做了严格的规定，以规避利用网络银行金融业务进行洗钱、避税等违法行为的金融风险。欧盟统一网络银行监管法规的出台，使得各成员国逐步对网络银行的监管目标及方式机制达成了共识。欧盟对网络银行监管的主要目标有二：一是提供一个清晰、透明的法律环境，二是坚持适度审慎和保护消费者的原则。③然而欧盟内国家因地理、历史等因素的作用，互相间发展水平参差不齐，对于金融业发展理念的理解以及金融风险防控的意识也不尽相同，因此，在现阶段，欧盟内各国还很难在建立统一网络银行监管法律制度这一目标上形成一致意见。但为保证欧盟的整体兼容性，欧盟要求成员国在网络银行监管上，坚持一致的体系，履行网络银行服务协议的职责，以“起始国”规则为原则，加强联盟国间网络银行的监管合作，共同应对网络银行不断出现的新问题。

例如网络银行成熟度较高的德国，其对网络银行的监管是参照本国传统银行的监管

①②

②

刘廷焕．金融干部网上银行知识读本[M]．中国金融出版社，2003． 吴杨．英美日银行非现场检查比较[J]．《国际金融研究》，2011． ③

齐爱民，陈文成．网络金融法[M]．湖南大学出版社，2009． 16

法律制度来进行的，由于并未因为网络银行的特殊性而重新对网络银行监管作出规定，因而保证了德国对国内银行业整体监管法律制度的一致性。在监管机构上，联邦银行业监管局是德国银行业监管的最高层级部门。德国《银行法》明确指出，德国银行监管的组织体系是监管当局与央行之间的分工与协作体系。监管局是的监管机构，负责向

①

金融机构发布行规，但事先应与央行协商。德国1996年制定的《德国电子签名法》

是本国现行网络银行监管的基本法，这一基本法对网络银行金融业务开展中电子签名的使用以及效力等内容作了详细的规定，最大限度避免了因电子签名的不规范使用所造成的风险。此外，欧盟对于网络银行监管方面所提出的相关法律法规，德国也根据国内需要作出了本土化处理，丰富了本国网络银行监管法律体系。

例如英国，秉承欧洲国家单一严谨的监管方式，在国内设有金融监管局，由其负责对金融业包括网络银行的监管。然而英国金融监管机构以适度审慎为监管原则，以对传统银行业的监管加以适用在网络银行业中，提现了英国法律制度的包容性与灵活性。

4.1.3 新加坡网络银行监管法律制度

新加坡是世界著名的金融中心，因其在世界上特殊的金融地位，作为新加坡金融监管最高层级部门的金融监管局以打造开放式的格局来发展本国的网络银行业。由于网络银行业在新加坡发展的成熟度水平很高，加上其又是亚洲四小龙之一，因此新加坡网络银行监管法律制度的监管实施经验，值得我国相关领域研究与适用。

降低网络银行的风险，保障金融秩序稳定，使网络银行健康快速发展是新加坡金融监管局对本国网络银行的监管目标。新加坡采取适度审慎的监管原则，并将其对本国传统银行业的监管标准适用在对网络银行的监管中，保障了监管的一致性。

作为新加坡网络银行监管机构的新加坡货币局于2003年制定了《网络银行业务技术风险管理指引》，并以此作为从事网络银行业务的机构所必须遵守的准则和标准。十年来的实践证明，该指引的颁布确实促进了新加坡网络银行的发展，达到了预期的监管目的。指引对网络银行风险防控、银行金融业务的开展方式以及发生问题的应急机制、处理办法等都作了详细的规定，为网络银行的可持续发展提供了有效的法律保障。

4.1.4 我国地区网络银行监管法律制度

中国一直都以发达的金融业闻名世界，其中银行业更是其优势行业。由传统银行业不断发展而来的网络银行业在地区的发展速度也远超于这一时期的其他国家。网络银行这一新兴金融创新行业为方便快捷的生活方式增添了动力，受到了众多香

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应妮．我国网上银行风险监管法律问题研究[J]．湖南大学，2009．

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港居民的认可。研究发现，网络银行监管法律制度在是较为完备的。金融监管最高层级部门是金融监管局，金融监管局内部针对网络银行成立了“网络银行研究小组”，主要负责制定网络银行的发展规划以及相关监管措施。20世纪90年代是网络银行初期较快发展的时间段，在这期间，地区针对网络银行监管出台了一系列法律制度，其中比较重要的是2000年金融监管当局发布的三个文件：《虚拟银行发牌规则》、《电子银行服务的安全风险管理指引》、《交易性电子银行业务安全评估》。2002年，又发布了《通过互联网发布吸引存款的广告资料管理规定》。①这些针对网络银行监管而制定的法律法规，共同构成了地区网络银行监管法律体系的重要组成部分。

4.2 我国对发达国家和地区网络银行监管法律制度的借鉴

研究发达国家和地区网络银行监管法律制度的发展状况，对于我国网络银行监管法律制度建设，有以下几点借鉴经验：

4.2.1 网络银行监管法律制度构建以本土化为基础

网络银行的发展水平与所在国经济的发达程度有很大的关系。而网络银行监管法律制度的成熟程度，同样与经济监管总体形势具有关联性。由于各国政治经济文化等方面会出现不同的发展进度，因而会使得各国网络银行监管法律制度在监管手段、方法等方面存在许多不同。然而，由于各国网络银行都具有网络银行的本质特征，加上网络本身的全球性，使得各国网络银行在制定及实施监管措施的过程中都会在监管目标、手段、内容等方面出现默契。也就是说，各国网络银行监管法律制度会呈现出具有本国特色而又在某种程度上具有一致目标的特点。在这种网络银行监管法律制度多元化的情形下，我国应结合中国国情，将有利于我国网络银行健康发展的经验吸收到网络银行监管法律制度建设中来，从而构建符合我国网络银行发展的监管法律制度体系。

4.2.2 网络银行监管法律制度发展以法制化为前提

从美国、英国等其他发达国家及等发达地区的网络银行监管实践来看，网络银行的快速发展想要在健康有序的环境下进行，必须以法制化为前提。作为新兴事物出现的网络银行，如果在我国出现了歪曲式、违规式的发展，那么其导致的结果不仅仅是网络银行遭受损失，更为严重的是这会使得传统银行业以至整体市场经济遭受影响。因此，网络银行要稳步前进就要以良好的法制环境为前提。在这方面，美国、英国等发达国家及等发达地区给我们提供了较为成功的范例。这些国家和地区对网络银行的监管采

①

程静．网上银行业务发展机制及其启示[J]．金融与保险，2010 ．

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用的原则及监管目标各有不同， 但有一点是相同的，就是非常重视网络银行监管法律制度的建设，这其中有许多值得我们借鉴的地方：第一，注重制定网络银行监管法律制度的前瞻性，尤其是在技术标准规范方面，都会留有发展余地，尽量达到既不阻碍网络银行发展又能保证网络银行安全的目的。第二，强调法律制度对于网络银行监管保障的有效性和及时性，这些发达国家和地区根据网络银行的发展情况不断制定、修改监管法律制度，以保证法律制度能跟上网络银行发展的节奏。网络银行作为金融创新的必然结果，相对于传统银行，具有更强的活力和更为广阔的发展空间，所以，完全可以借鉴这样的立法指导思想，来构建我国网络银行监管法律制度体系，注重监管法律制度建设环境的法制化。

4.2.3 网络银行监管法律制度建设以市场准入和风险监管为重点

对发达国家或地区网络银行监管法律制度进行分析，不难发现，每个国家或地区的监管法律制度具体内容虽不尽相同，但都会将市场准入监管和风险监管作为网络银行监管法律制度建设的重点。①探究本源，笔者认为有以下几方面的原因：第一，市场准入的重要性。作为各国企业法中十分重要的制度，同时也是金融法重要的组成部分，市场准入制度关系到进入金融业的企业质量，关系到金融系统的安全与发展，将市场准入监管作为网络银行监管的重点符合市场经济理论要求，有助于网络银行的有序发展；第二，网络银行以网络信息技术运用为基础，属于金融创新的成果，因此同传统银行相比较，技术风险监管在网络银行监管中要重要得多。网络银行的风险体现在其对互联网的依托性。随着网络技术的不断发展，网络安全问题也会随之增多。作为以网络为媒介的网络银行，其存在的风险也会随着网络技术的发展而变得更加复杂多变。因此，对网络银行的风险监管是保证网络银行安全性、稳定性的重要内容，也是创建网络银行健康环境的重要环节。

①

吕露，李玲．浅谈我国网络银行监管法律制度[J]．法制与社会，2007．

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5 我国网络银行监管法律制度的完善

由于网络银行所体现的行业特性，相比较于传统银行，网络银行具有更高的风险性与形式的多样性，因此，为了使网络银行能够持续、健康地发展，同时能更好地防范金融风险与保护客户利益，我们必须加强对网络银行的监管。然而，作为网络银行监管的主要手段，我国网络银行监管法律制度存在着诸多缺陷和弊端，这使得监管部门在监管过程中常常会遇到无法可循、无法可依，法律法规冲突等一系列的问题，完善我国网络银行监管法律制度，将是解决网络银行发展障碍的唯一途径。考虑到我国网络银行发展时间较短，在很多方面并没有成功有效的监管法律制度经验，所以，对于我国网络银行监管法律制度建设，应在充分考察发达国家和地区成熟监管法律制度经验的基础上，结合我国特色社会主义法律体系，构建和完善适合我国网络银行发展的具有中国特色的网络银行监管法律制度。

5.1 建立我国网络银行监管法律制度的指导原则

有学者指出，网络银行监管的目的是防范风险、规范发展、保护竞争、支持创新。

①

因此，对于网络银行监管法律制度的构建与完善应当充分考虑监管方式、监管内容等

一系列因素，在此基础上，提出建立我国网络银行监管法律制度的指导原则，以明确我国网络银行监管法律制度建设的发展方向。

5.1.1 全球化原则

网络银行不同于传统银行，其虚拟化、数字化的特性使得网络银行客户可以不受时间、空间的而进行金融理财服务体验。然而，在给予客户充分快捷方便金融服务的同时，对其进行的监管却因时间、空间的不确定性变得更加复杂。因此，网络银行监管问题也跨越了国界，变成了全球性的问题。历史经验告诉我们，无论是东南亚金融危机还是美国次贷危机，都不只是一个或者几个国家的问题，因此，要加强国际交流和合作，共同应对和防范金融风险和金融危机。

在网络银行监管方面，各国监管部门要加强交流和合作，保证网络银行的健康发展。因此，我国网络银行监管法律制度的指导原则应当遵循全球化，一则可加强国际间的交流与合作，以网络银行监管法律制度的完善来保障网络银行的安全性、稳定性，降低网络银行的风险，二则可借鉴发达国家或地区积累的经验来构建和完善我国网络银行监管

①

周红岩．银行应重视对网上银行业务的监管[J]．上海金融，2009．

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法律制度，以保证我国网络银行监管法律制度与世界发展的同步性。

5.1.2 安全化原则

安全化是网络银行稳定发展的前提，如果网络银行在安全方面出现问题，那么银行客户将会对其失去信任，也就不再会去网络银行办理业务，网络银行也就失去了生存的空间，合理发展也就变成了一个幻想。如今，随着网络技术的不断发展，我国网络银行的发展面临着诸多安全方面的威胁。一些不法人员运用木马或各种病毒等手段，肆意盗取客户的密码、信息及资料，并对其传播虚假消息，给银行客户带来了不少的麻烦。在最近的几年中，网络经济的犯罪现象已经愈加猖獗，也给网络银行的安全性提出了挑战。网络银行安全问题的出现，造成了银行客户对网络银行解决安全问题能力的担忧，这也是我国网络银行的客户数量缓慢增长的原因之一，同时这一问题也成为阻碍网络银行稳步发展的绊脚石。所以，网络银行必须重视安全问题，这是事关网络银行生死的关键问题，必须加强对网络银行的监管，同时也要提升其内部系统的安全系数。所以，对于我国网络银行监管法律制度的完善，应当坚持安全化原则，要把安全化原则贯彻于每部法律法规中，以最大限度的保障网络银行的安全发展。

5.1.3 保护消费者合法权益原则

消费者作为网络银行的服务对象，其参与度关系着网络银行的生存与发展。因为网络银行的经济能力比较强大，所以从它和消费者的关系来分析，消费者作为一个个体根本无法与网络银行抗衡，也就必然成为了弱势群体。网络银行往往以此种优势地位来损害消费者的权益。例如，某个消费者希望开通一项网络银行的业务，那他就要无条件接受网络银行提出的制式合同，此合同中属于网络银行的责任条款大多采用了格式条款，用这种手段来逃避自己应负的责任，减少消费者的权利。如果消费者的权益受到了损害，肯定会使网络银行的客户量减少，从而会使网络银行的生存及发展面临困境。所以，在制定网络银行监管的相关法律时，一定要始终把消费者的权益放在首位，这不仅仅保障了网络银行的稳定及长期发展，也为消费者的权益保护提供了必要条件。

5.1.4 效率原则

用经济理论来分析，事物的出现必有其经济成本，这一理论同样适用于监管制度中。在对监管行为的理论研究中，监管行为的进行必然会产生经济上的支出，在这其中，支出又会分为显性支出即监管行为需要的人力物力等所消耗的支出以及支出即由于监管行为的发生所造成的社会福利、道德风险等间接支出。由此，根据监管支出理论，网络银行监管机构在从事监管行为时，必须以效率为基本原则，节省其监管的支出，争

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取以最少的成本获得最大化的收益。同时，在监管的过程中也必须始终坚持此项原则。第一，在监管法律的制定过程中，应当为网络银行提供一个公正高效的平台，为网络银行监管机构制定出切实可行的监管法律制度；第二，在监管法律的实施过程中，不仅要监督和规范网络银行的正常经济活动，还要注重适度原则，不可以管理的过于僵化，要给予网络银行一个比较松弛的发展环境，使其可以带来更大的收益，也保障了网络银行的合理发展。因此我国的监管机关在进行监管工作时，应当以公平高效为原则，要把构建适度宽松的网络银行监管环境作为重点环节来抓，与此同时还要在关于监督的法律法规中，始终贯彻效率原则，以保证网络银行的高效发展。

5.2 构建并完善我国网络银行监管体系

5.2.1 建立我国网络银行监管法律制度的基本框架

（1）出台治理我国网络银行问题的法律。对于网络银行这一新兴事物的法律监管应呈现出体系化、针对化的层级特点，考虑到我国现有银行业监管法律法规不能具体有效的使用在具有行业特点的网络银行中，因此应当根据网络银行的监管特点制定一部网络银行监管法，以强化对网络银行在法律层面的整体监管。新制定的网络银行监管法应当区别于专门管理和监督传统银行的法律法规，这部网络银行监管法律应当包括如下内容：监督机构、管理原则、监管职责等具体的实体内容，并且需要设定出程序性的规则，此外，还要包括双方当事人所具有的权利义务以及违反相关规定所应承担的责任。考虑到法律的滞后性问题，这部新法律中的规定应当具有预见性，由此可以解决因为经济发展造成法律的不同步适用问题。

（2）配套制定具体的监管法律细则。在一部法律的运用过程中，常常需要法律细则的帮助，这些细则能够对现实问题进行仔细说明和解释。除此之外，法律制度中针对性的配套法规对于监管目标的实现也有很大的推动作用。配套法规应当对网络银行金融服务合同的管理、银行风险监控以及业务行为等方面提出明确可行的规范，以具体加强对网络银行各个方面的监管，真正达到无缝化监管。

（3）加强现行法律法规之间的关联性。网络银行虚拟化、数字化的业务特点给银行业带来了丰厚的收益，但也因此产生了较多的法律问题。加之网络银行业务的范围触及面广，深入到生活的方方面面，所以急需构建起一个科学的法律系统，而并不是单纯的一部法律来对其行为进行监督与规制。我国现行的银行监管法律细则由于指定部门、时间等因素，在相互之间的适用关系等方面存在着许多冲突，对于这一问题的解决，必

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须以保障网络银行科学发展及维护客户权益为前提，将现存的法律法规进行准确的整理，保证监管法律系统内部各配套实施细则的相互关联与和谐发展，依据实际情况，及时的制定或废止法律法规，以此提升网络银行监管法律实施的有效性。

5.2.2 改革我国网络银行现行监管

在现代化互联网科技水平不断提高的情形下，网络银行也以其不断创新的自由化的金融服务理念为客户提供方便快捷的金融服务。然而，对于网络银行不断提出的创新性金融业务使得我国原有的传统“分业经营、分业管理”的监管无法对网络银行进行系统有效的监管，重复监管、无人监管的情况也时有发生。①因此，对于我国网络银行监管的改革势在必行。我国原有机构型的监管对于单一化业务个体的监管效果明显，能够充分发挥其优势，但对于多元化业务个体的监管，当下主流理论的建议是进行功能化监管。结合实际来看，具有功能性质的经济监管可以快速依据专门规定，对新出现的服务内容进行研究及定位，即便其提供的是多元化、多种类的金融业务，功能性监管都会根据其所提供金融服务所体现的价值作出区分，以确定金融业务的监管归类。这一监管注重跨越产品、跨越市场及跨越机构的管理与监督，也可以适应如今网络银行经营多元化的新要求，可以有效的预防经济风险，并且有助于促进经济的革新。所以，这种功能性质的监管已经成为了网络银行监管的主导趋势。另外，随着我国互联网技术及网络银行业务的持续发展，一些经济理财的业务在经济机构产值中的比重已达到了较高的程度，然而，由于网络银行业务所踏入的领域越来越多，其若想有效发挥监管作用，就要与人民银行、工商部门、税务部门等监管机构一起行动，如果遇到特殊事件，还需与国际社会合作进行监管工作。所以，从我国的国情出发，应该构建起与我国国情相吻合的经济监管制度，包括银监会、、在内的联合监督。构建起三大监管部门协作联动的监管格局，才能够使得每个监管部门之间都可以分享信息资源，去除监管制度方面的空白，切实加强监管的实际效果。

5.2.3 灵活规定市场准入监管法律制度

市场准入制度对于世界上任何开展网络银行业务的国家来说，都是其监管的关键内容。严格把控建立网络银行金融主体的资质门槛，考察金融主体抵御金融风险的实力来对其所能够开展的金融业务进行审批，是各国对于市场准入制度的通用做法。此举可以有效排除不能提供充分安全性保障的经营者，有效地降低了网络银行开展金融业务的风险。可以说，对网络银行的市场准入监管占据着整个银行业监管的重要地位，市场准入

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王薇，宋威．浅议我国网上银行的金融监管[J]．财经与法，2009．

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监管的不合理将会给网络银行的安全性带来威胁。但是，如果要严格制约市场准入的监管，势必会给行业的普遍参与性带来不利的影响，进而会破坏市场经济条件下的平等竞争和发展，阻碍我国网络银行业健康环境的建设进程。我国《电子银行业务管理办法》对在我国境内开展网络银行业务的金融机构采取审批制这一较为严格的准入制度，这一规定是考虑到我国网络银行起步较晚，市场经济化水平不高，金融科技化成熟度较发达国家还有一定距离等现实情况，设立审批制可以维护我国网络银行的投资环境，而且有利于客户权益的维护。然而，从我国网络银行的发展动向来看，设立审批制很可能增加市场的准入成本，个别市场经济主体很可能以自己在市场初期竞争较小的情况下对其他经济主体进行排挤，导致网络银行的市场混乱，不利于银行业市场竞争关系的形成，最后很可能导致此行业对我国经济促进作用的减少。所以，我们国家对于应如何对网络银行的市场准入进行监管这一问题要从有利于网络银行长期发展的角度考虑，结合网络银行市场由小变大、由弱变强这一市场经济必然的发展规律，在对网络银行的市场准入监管上应当建立灵活性的规定。①对于现在普遍存在的既提供在线金融服务又具有传统银行特性的网络银行，对其进行的市场准入监管由于此类银行仅仅是金融业务具有网络性，因此可以较现行审批制适度放宽。而对于将来可能出现的纯网络银行，由于其已将网络银行的网络性体现到了银行的组建、业务的开展等所有内容上，因此对于这类银行的市场准入监管就要严格执行审批制，严格规定其应达到的技术设施质量、风险管理措施、交易操作流程、网络安全规范等一系列涉及网络银行正常安全运转的事项。对于其它非银行主体设立互联网金融体验服务、外国银行在我国境内设立互联网金融业务等情形，考虑到其有可能涉及网络银行安全运行等问题，也应对其采取较为严格的审批制，以保障我国网络银行业的健康稳定发展。

5.3 完善我国网络银行监管法律制度的具体措施

5.3.1 加强网络银行的风险性监管

作为金融机构重要组成部分的银行业，高风险性是其提供金融服务所产生的重要特征之一。世界各国都致力于建立完备的银行业风险监管制度以规避风险。然而，风险的全部消除是不现实的，能够有效的降低风险发生的概率，使风险所产生的不良后果处于可控范围内实际上便达到了银行业风险监管的目标。我国主要应用合规性审查制度作为对于传统银行业风险监管的方法，而虚拟化、数字化程度较高的网络银行，由于采取传

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贺小勇．金融全球化趋势下金融监管的法律问题[M]．法律出版社，2002 ．

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统的合规性监管方式无法有效的对其风险加以控制，而对于网络银行业的风险监管又是现代化银行业风险监管的重要内容，因此，对网络银行风险监管如何规制，我国可以借鉴发达国家和地区比较丰富的成功经验，将系统性风险监管与实务性风险监管作为我国网络银行监管中的两个主要组成部分。

（1）系统性风险监管

网络银行的系统性风险包括银行的物理设备、网络技术以及日常维护等方面所产生的风险。对于网络银行系统性风险的有效控制，可以使得网络银行内部硬件安全性有所保障，能够在网络银行系统发生故障时快速、准确的解决问题，减少或避免由于设备、技术等因素给网络银行造成的损失。对于我国网络银行系统性风险监管，应首先从制度上进行规制，制定网络银行物理设备标准以及信息技术规范等行业制度。在具体的系统性风险监管中，我国金融业监管机构应根据网络银行业具体发展状况，建立全方位的安全防护网络、采取物理安全防控机制、建立可恢复性备份、设立网络防火墙、采用电子签名等现代化网络技术，以有效的保障系统物理安全；建立互联息共享数据库、制定严格的诚信记录档案机制，设立网络加密技术，以有效的保障系统数据安全。此外，在网络银行全球一体化发展的趋势下，制定与发达国家和地区同步的网络银行业系统性风险监管标准与规范，使我国网络银行监管机制与世界接轨，对于防范我网络银行受到全球性金融风险的影响，也具有积极重要的意义。

（2）实务性风险监管

网络银行的实务性风险包括网络银行在开展其互联网金融业务中所面临的操作风险、法律风险等。由于网络银行具有虚拟化、自由化的特点，银行会利用互联网的开放性提供具有个性化的金融服务，因此网络银行所面临的实务性风险会因具体金融业务的不同而有所区别。在我国，对于网络银行的实务性风险监管，应根据其开展互联网金融业务的具体性质制定不同的监管机制，以适应网络银行多元化市场监管的需要。分析我国现有网络银行的业务开展类别，大致可分为：传统银行业务类、网络金融信息传播类、网络金融业务交易类这三大类型。具体而言，对于仅仅利用互联网开展传统银行业务的网络银行，由于其所体现的业务特征大体上仍是传统银行的业务特征，因此对这类网络银行的实务性风险监管主要在于电子签名等网络实名认证制度是否按照要求实施以及银行从业人员是否按照网络银行操作流程从事业务等方面；对于以互联网为媒介传播金融信息的网络银行，由于其不从事具体银行业务，而只是发布金融理财信息，因此对此类网络银行的实务性风险监管重点在于其是否有违背金融类法律法规及国家的行

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为，其在利用互联网发布信息的过程中是否有不符合法律法规的传播方式以及是否严格按照经营范围开展业务等内容；对于在互联网上开展金融交易的网络银行，由于其不仅将互联网作为业务开展平台，还将其作为金融业务的组成部分，因此对于这类网络银行的实务性监管要严格于上述两类网络银行类型，首先要对此类网络银行所开展的网络金融业务的合规性进行审查，以检查其是否有开设违法金融业务的行为，其次应对银行具定的网络金融业务操作规则以及业务数据的保密性进行检查，以查看其是否存在制度机制、信用安全等方面的风险隐患。

5.3.2 科学界定网络银行与客户之间的权利义务关系 （1）银行服务合同的规制

对于网络银行与客户间权利义务的规制，其主要内容有：保护客户的合法权益、保护银行的可持续发展及防控较小银行的经济风险等。因为在与客户进行业务来往时，网络银行常常居于主导地位，因此对银行与客户间订立金融服务合同的合规性审查就显得尤为重要。通常情形下，在与客户签订服务协议时，网络银行一般会将可能产生的权利和义务在协议中加以明确。在没有触及法律及公序良俗的前提下，这种协议中对双方权利及义务的约定条款将作为以后处理两者矛盾的依据。以现实情况来看，我国大多数的商业银行对服务协议中关于办理网络银行业务方面的规定都各不相同，不但会造成网络银行业务的混乱，还会给银行客户带来不便，作为监管部门，应针对目前出现的问题，结合我国关于网络银行监管的原则及基本价值目标，出台专门治理网络银行服务协议规定混乱情形的法律法规。为了防止出现风险，要科学管理和规范银行和客户之间签订的服务协议，以确保网络银行客户的权益不受侵犯。此协议的主要内容包括：对于网络银行客户的交易资料及身份背景，网络银行需对其保密，没有客户的允许或者国家相关机关的依法检查，网络银行不能够把客户的相关信息向他人透露。网络银行需要运用科学的审查方式，检查客户的身份信息及客户操作行为的合法性。这种操作行为应当内容详细、要求和格式准确。银行对于那些与要求不符、没办法核实其真实性的操作行为可以予以拒绝，防止任何人对银行客户的权益造成损害，同时银行客户也需对此负有一定的责任。

（2）证据保存及提交责任的规定

认定事实最主要的根据就是证据，它对于双方当事人责任的认定也起到了关键性的作用。在实际操作中，由于客户与银行之间的地位差异，很多交易信息大多是利用网络传达和保存的。因为这些信息的使用和提供都是由银行来办理的，所以银行享有这些信

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息的领导权，而客户的地位与其有很大差距。在办理业务时，银行会给客户提供业务单据，但客户并不能对自己的有关信息进行管理，并且如果产生矛盾，必须有证据作为支撑时，银行客户也毫无有效的方法来预防银行随意篡改有关信息和单据。为了实现法律上的形式与程序正义，相关的法律应当对此予以规制，即在科学技术的范围内，法律应当规定出关于银行方面的职责，要求其必须依照客户的指示，有效、及时、完整的为相关客户提供业务方面的服务。笔者建议设立一个专门机构，将其安置在银行的内部，主要对银行与客户之间的相关资料进行管理和维护，解决客户的服务需求，在矛盾发生时，把相关的证据信息作为定案证据呈交给司法机关。

（3）健全网络银行服务中的归责机制

由于网络银行业务的风险性是不可能完全消除的，因此对于由银行业务风险而带来的财产损失应怎样划分银行、客户及其他主体之间的权利和责任，这是网络银行监管法律制度必然要解决的问题。具体而言，关于银行客户密码泄露亦或是自己的错误操作导致的财产损失，在银行毫无过错的前提下，以过错责任原则予以免责。但由于黑客攻击、网络经销商过错等原因引起的财产损失，应该以严格责任原则先让网络银行承担责任，而后再向其他主体追偿。由于网络银行的虚拟特性，使得网络银行的客户处于一个被动的位置，客户对于网络银行自身发生的错误是很难找到证据来支持的。此种情形如若依然依据过错责任原则，表面看来对银行及客户来说都比较公正，然而因为银行及客户之间的经济地位不平等，会造成现实中二者实质性的不平等，并且，银行客户在银行购买了相关的银行服务，那银行就应当为客户提供优质高效的服务，因此适用过错责任原则就不尽合理。除此之外，从客户、网络银行及运营商的相互关系来看，网络银行对其提供服务的安全性负有相关责任，而客户与运营商间并无直接的利害关系，依据相关法律法规，消费者的损失应该由网络银行进行赔付，然后再向其他主体追偿。比如，网络银行在其银行协议中写明，若产生银行自身故障、系统未能阻止病毒入侵、人员操作失误等情形，给银行客户带来了经济损失，则应由银行赔付给客户所造成的直接损失及间接的利息损失。

5.3.3 完善网络银行监管的强制信息披露制度

作为现代经济发展网络化的风险控制基础，信息披露制度日益体现出其对金融业监管的重要性。在网络银行业中，由于其金融业务虚拟化、数字化的特点，对网络银行信息数据的固定较传统银行纸质化的数据资料的获取要更具复杂性。对于网络银行利用技术手段随意对其具有监管价值的数据作出修改的行为，金融监管机构如若采取常规的监

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管方式将无法对这些违法行为进行规制。因此，完善网络银行监管的强制信息披露制度将是未来对网络银行信息数据监管的发展方向。在发达国家和地区中，对信息披露制度的规则已相当的成熟，其往往规定了较为严格的公告制度，使得网络银行监管机构及银行客户可以充分的了解提供网络金融业务的银行的资产状况、管理事项以及发展规划等影响银行正常运转的各方面情况，方便了监管机构对其进行的日常式监管，同时也避免了银行客户因信息获取缺失而遭受到的损失。我国对于网络银行监管的强制信息披露制度在《电子银行业务管理办法》中有一般性的规定，而如何明确具体的实施这一制度，我国现有法律法规缺少对一般性规则的配套执行规定，在将来的网络银行监管法律制度建设中，应明确网络银行的信息披露义务，设立的部门人员对涉及网络银行业务开展的一系列信息进行披露，使银行客户的合法知情权得以实现。

5.3.4 加强网络银行自律性监管机制建设

网络银行是现代网络科技与金融业创新共同作用的产物，其开展网络金融业务的灵活性使得作为享有监管网络银行职权的金融监管机构并不能对网络银行所有的内容进行无纰漏的完全监管。因此，就需要同样相对自由灵活的金融自律性监管机构对金融监管机构因其职权所限无法涉及的内容进行监管。在发达国家和地区，银行自律性机构在对网络银行的监管活动中占据着十分重要的地位。我国地区的同业公会是在世界范围内金融自律性监管机构对网络银行进行监管效果比较突出的典范。

吸收借鉴发达国家和地区的成功经验，笔者认为，金融自律性监管机构对于我国网络银行的监管也具有重要的的意义。首先，金融自律性机构能够充分发挥其接触行业较为深入，具备行业内专业知识的优势，通过对网络银行业的系统调研，制定出具有行业特色的自律性监管规则，以此来补充现行法律法规对网络银行监管未达到的方面，使我国网络银行监管法律制度体系更加完善。其次，由于我国社会对于法治化管理的理念遵从度不高，在金融监管机构作出行政行为时，对监管权力的滥用现象时有发生。这一情形的产生就有可能会导致部门集权的情形出现，反而不利于对网络银行的监管。将自律性监管机构作为对网络银行的辅助监管部门，能够在一定程度上避免监管职权集中化，保证监管的有序进行。然而在实践中，我国自律性金融监管机构并未充分发挥其应有的作用，虽然在国家层面以及地方都建立了银行业协会等机构，但其本应具有的金融监管职权却没有法律法规的明确授权，自律性监管机制在我国并没有充分发挥其应有的作用。因此，应该努力完善我国的网络银行自律性监管机制建设，构建体系化的网络银行监管网络。具体做法可以是:在制度上，由金融自律性监管委员会负责起草制定网络银

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行业内部的有关技术操作标准以及风险防控管理规则；在部门人员上，建立的网络银行监管机构或者是风险防控机构，建立日常性的交流互助机制，定期组织人员对行业内单位进行现场或非现场检查，对检查中发现的技术问题和潜在风险由自律性监管委员会及时给出处理解决方案，对违反行业规则的网络银行严肃处理。此外，对于网络银行高级管理人员，如董事层和高级经理层，要根据其各自的行为规范合理规定他们对网络银行业务风险进行控制的责任和义务。以最大限度的发挥自律性金融机构在整个网络银行监管体系中的作用。

5.3.5 构建国际间网络银行监管法律规则

运用互联网开展银行业务排除了时间空间等因素的制约，这就促使了经济交易发展的网络化和全球化，也为开展关于网络银行业务的国际监督和管理工作提供了平台。若无金融机构所在国监管部门的帮助，其接受业务的国家监管部门就无法顺利的开展监管活动。由于接受业务的国家监管部门获取金融机构所在国相关资料的复杂性以及高成本性，若不进行国际间互助的监督和管理，类的网络银行业务监管将很难开展，由此也会引起网络银行业务安全性的降低，以致会产生全球经济链条的断裂。①除此之外，经过网络签订的业务合同常常很难明确当事人的合同签订地及履行地，有可能一项业务涉及到很多个银行客户及经济机构，若产生了问题，由于每个国家法律法规的不一致性，所以很可能会产生管辖权难以确定的情形。因此，网络银行业务虚拟化的特点要求网络银行监管的全球化。这一监管目标要求我国网络银行监管机构应更加注重国际间的交流与合作，立足本国监管职能并灵活处理网络银行监管问题。在涉及到国家间网络银行监管法律制度冲突时，首先应以当事人自决原则来加以解决，若当事人本身无法解决冲突，就应适用法定的规则进行处理，处理的原则包括受益人原则、银行所在地原则、当事人特征性原则等，无论适用那一个原则，其最终目的都是网络银行监管法律制度问题的有效解决。

5.3.6 制定网络银行客户隐私权保护规则

现代化经济社会的发展为人们带来了方便快捷的生活方式，而在网络化日益成熟的社会中，作为发展的对立面，信息数据的保密性却出现了前所未有的高风险性。由于单位或个人信息数据具有一定的经济价值，因而，作为金融主导产业的网络银行业也会通过各种方式获取单位或个人有价值的一切信息，以此来作为银行获利的手段，这一行为却给网络银行的客户造成了不应有的损失。因此，制定网络银行客户隐私权保护规则，

①

张军亮．我国网络银行的风险与监管体系建设[J]．商业研究，2008．

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将有助于提升信息数据的保密性，提升网络银行金融服务的安全等级。相比较发达国家和地区对网络银行客户隐私权保护的成熟性，我国还未建立体系化的针对网络银行客户隐私权的保护机制。鉴于此，我国应吸收对客户隐私权保护较好国家的经验，制定具体明确的网络银行客户隐私权保障机制，保障机制的主要原则包括：信息保密原则、当事人获知原则、国家利益原则等。在上述保障原则的指导下，网络银行监管机构应制定具体的客户隐私权保障规则，以达到对网络银行客户隐私权保护的目的。

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结 语

网络银行是在现代化网络科技与金融创新共同作用下产生的新兴事物。在其发展的数十年间，网络银行以其虚拟化、数字化的特点给银行业带来了前所未有的发展机遇。然而在提供方便快捷金融服务的背后，是其较之传统银行更高的风险性，这也对网络银行监管机构提出了严峻的挑战。由于对网络银行监管法律制度的研究涉及经济学、法律学、管理学等诸多学科，因此对这一制度的研究较为分散，并未达到系统化、体系化的研究程度。目前，我国对网络银行监管法律程制度的研究还处在初级阶段，如何完善我国网络银行监管法律制度将是未来一个时期我国银行业监管机构应进行的重要工作之一。

网络银行监管法律程制度建设有助于规范网络银行业的业务行为，有利于我国网络银行健康、可持续发展，具有十分重要的意义。本文从经济法视角入手，结合网络银行的行业特征，结合发达国家的成功经验，总结了网络银行监管法律制度在我国的完善建议，具有一定的创新性和前瞻性，希望以此起到抛砖引玉的作用，引起我国经济法学界的持续关注。本文就网络银行监管法律制度仅仅进行了很浅层次的研究，难免存在很多谬误之处，恳请批评、指正。我相信，随着网络银行的不断发展，对网络银行监管法律制度的研究会引起越来越多的关注，我国网络银行监管法律制度也会逐步趋于完善。

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参考文献

[1]王远均．网络银行监管法律制度研究[M]．法律出版社，2008． [2]李德．中国与发达国家金融监管模式的比较研究[J]．海南金融，2010． [3]王静静．美国网络立法的现状及特点[J]．传媒，2011．

[4]杨明辉．国际金融监管的比较和我们的选择[J]．经济导刊，2009． [5]凌云．我国金融高风险的法制因素[J]．科学决策，2005． [6]中国人民银行．网上银行业务管理暂行办法．2001． [7]张民．网上银行[M]．民族出版社，2008．

[8]谷力日，赵方程．论网络银行的风险和监管[J]．中国煤炭经济学院学报，2009． [9]贾小宁，倪玉鹃，陈静．网络银行带来的新风险及监管措施[J]．金融与保险，2010． [10]李素华．网络银行监管法律制度研究[M]．武汉大学出版社，2005． [11]周继中，李玉斌．反与监督通论[J]．人民日报出版社，2011．

[12]王广辉．通向宪政之路——监督的理论和实践研究[M]．法律出版社，2002． [13]余胜勇，李晓春．网络银行的发展及法律对策[J]．商业研究，2002． [14]王志刚．网络银行与金融监管[J]．北方贸易，2010．

[15] 李成，张成虎．现代网络银行发展中的金融监管思考[J]．当代经济科学，2002． [16]李侃，兰鸿玉．网上银行的发展对金融市场监管的影响[J]．财经科学，2011． [17] 陈庆强．应重视对网上银行的金融监管[J]．福建金融，2011． [18] 杨向东．试论制约网络银行发展的因素[J]．经济师，1999． [19]钟凡，刘二斌．网络银行的发展与金融监管[J]．经济界，2009． [20]陈小敏．美国银行法[M]．法律出版社，2008．

[21]吴庆田．美国网络银行的风险控制分析与借鉴[J]．湖南省商学院学报，2009． [22]刘廷焕．金融干部网上银行知识读本[M]．中国金融出版社，2003．

[23]徐在亮．美英银行现场检查和非现场检查的比较和启示[J]．海南金融，2005． [24]吴杨．英美日银行非现场检查比较[J]．国际金融研究，2009． [25]刘元元．网络银行结构理论与模式[J]．管理现代化，2003． [26]赫国胜等．赶超型国家金融比较[M]．中国金融出版社，2007． [27]程静．网上银行业务发展机制及其启示[J]．金融与保险，2006． [28] 魏洁．假冒银行网站窃取密码事件频发[J]．中国信息化，2005．

32

[29]张炜．银监会颁布的<电子银行业务管理办法>评价[J]．银苑说法，2006． [30]张宗宏．构建我国网上银行法律法规体系的见解[J]．中国金融电脑，2006． [31]夏令武．浅议对我国网上银行业务的监管原则[J]．中国金融，2001． [32] 周红岩．银行应重视对网上银行业务的监管[J]．上海金融，2008． [33]钟永红．我国网络银行监管的研究[D]．湖南大学硕士学位论文，2008． [34]尹龙．金融创新理论的发展与金融监管演进[J]．金融研究，2005． [35]李昌麒．经济法学[M]．法律出版社，2007．

[36] 刘明华．银行监管与风险管理[J]．武汉金融，2003．

[37]李金泽．银行业法律热点难点问题探索[M]．中国检察出版社，2009． [38]张立军．我国网络银行监管的问题与对策[J]．经济与管理，2002． [39]刘立群．电子银行的市场准入监管立法探析[J]．金融信息化论坛，2006． [40]黎宇霞．试论我国网络银行监管的若干问题[J]．北方经贸，2010． [41]刘银凤．网络银行的风险和防范[J]．南京金融高等专科学校学报，2005． [42]倪建明，王薇薇．网络银行失效因素及其风险防范[J]．金融电子化，2001． [43]杨天翔等．网络金融[M]．复旦大学出版社，2008． [44] 唐应茂．电子货币与法律[M]．法律出版社，2006．

[45] BCBS．Risk Management for Electronic Banking and Electronic Money Activities．2009．

[46] BCBS．Electronic Banking Risk Management Issues for Bank supervisors．2008．

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后 记

这篇硕士论文终将完成，但我似乎还没有丝毫轻松的感觉，好像是一个历经漫漫长路的旅者，匆匆忙忙的看过了沿途中的风景，停下脚步才发现那些美好并没有全部留在我的脑海里。在这篇论文里留下了许多遗憾，但这未尝不是一件好事，因为有了遗憾，所以要用尽自己的努力和行动去弥补。此文虽然浅显，文笔也多有不顺，但我仍希望以它来表达我真诚的谢意。

首先，要感谢我的导师王利军。感谢您对我孜孜不倦的教诲，在我迷茫时给我点亮一盏明灯，没有您的教导，我在学校的三年便失去了许多感悟。在初写这篇文章之时，王老师就强调文章要多与现实结合，不要纸上谈兵，空泛的阔论。而恕学生愚笨，虽经一再提点但仍难改旧习，本文中以浅显的论述占主导，较少对深层次经济法问题进行深刻的研究，自感文章有负恩师一片苦心，学生自感惭愧。经过这三年来恩师的教导，学生必将加倍努力，不让您失望。

感谢经济法专业的郭广辉老师、郭凯峰老师、贾玉平老师、梁晓惠老师。在学校取得的每一点成绩都与各位老师的教导分不开，在此对各位老师致以我最诚挚的谢意！ 感谢与我共同走过三年时光的同学们，是你们让我感受到了最真挚的友情，我的学业因你们的存在而更加充盈！

最后感谢我最亲爱的父亲母亲，是你们在背后的支持才让我的脚步一直前进！

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攻读学位期间取得的科研成果清单

文章名称 我国网络银行监管法律制度存在的问题 股东派生诉讼制度

发表刊物（出版社） 合作经济与科技 现代商贸工业 刊发时间 2013年02 月 2013年02 月 刊物级别 省级 省级 署名次序 1 1 35