预期违约与不安抗辩权制度比较研究 李艳南昌大学法学院江西南昌３３００３１ 【摘 要】预期违约制度与不安抗辩权制度分别源于英美法系和大陆法系，两种制度在实践中都发挥着保障权利人利益和交易顺畅 的作用，但两者之间的矛盾和冲突也时常发生，如何协调和完善两种制度的利用对于充分发挥制度的优越性，更好的实现制度的价 值有着重要的意义，通过对这两种制度的对比，从而找寻最适当的方法平衡两种制度的关系显得尤为重要。 【关键词】预期违约 不安抗辩权 默示违约 违约责任 中图分类号：Ｄ９２３．６文献标识码：Ｂ文章编号：１ ００９—４０６７（２０１ ０）０ ８－２ ８９—０２ 我国 合同法》第６８、６９条规定了不安抗辩权制度，第９４、１０８条对 预期违约制度作了规定，两种制度分别来自大陆法系和英美法系，在维护债 包括合同解除，主张违约，要求赔偿等，而且在预期违约时，债权人一方对 救济方式存在极大的自由选择的空间；在不安抗辩权制度下，法律只赋予了 权人利益，保障合同交易顺利进行，防止一方当事人的违约行为和不履行行 为给另一方造成不必要的损失方面都发挥着各自的作用，但是，在实际使用 法律中，两种功能类似，内容上存在交叉的制度往往会发生矛盾，这对法律 的统一陛和适用法律的确定性来说都是不利的。我们应该在仔细分析两种制 度的异同点和各自优劣之处的前提下，完善和协调两种制度，从而使得两者 能形成一个统一和谐的整体，更好的发挥两个制度的效用。 一、预期违约制度与不安抗辩权制度的相同之处： １、两种制度的目的部是为了保障合同的履行，维护当事人的合同利益 ２、两种制度中，债务人的违约或者不履行的行为侵害的都是债权人的 期待的债权，而非现实的债权，是在合同履行期来临之前的一种救济制度。 ３、两者均认为，在合同履行期限届满之前，发生法定的特定情形时， 债权人得行使恰当的救济手段，中止义务的履行，或者主张对方的责任，而 无须一定要等到合同履行期限届满后适用违约责任的规定请求损害赔偿，更 有利于当事人的利益保护。 二、不安抗辩权制度与预期违约制度的不同之处： １、权利性质不同： 不安抗辩权中当事人有中止履行自己的合同义务的权利，这是债权人 减少自身损失的手段之一，无须对方当事人为任何行为，属于形成权；预期 违约制度中，当事人享有的追究对方的违约责任的权利可视为请求权的一 种，属于债权性质。 ２、适用范围上有所不同： 不安抗辩权仅适用于异时履行的合同，而预期违约对合同履行顺序没有 特别的要求。① ３、行使权利的前提条件不同： 不安抗辩权的行使所依据的前提是他方于订约后发生财产状况恶化、 财产明显减损，有难为对待给付虞，而预期违约权力行使的前提是当事人一 方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，且该不履行的合同义务 —般为合同的主要义务。 ４、法律对权利人的救济方法不同： 不安抗辩权的救济方式主要是中止自己的履行行为，而预期违约中，权 利人救济方式更为多样，当事人有更多的选择，权利人一方面可以暂时中止 履行自己的合同义务，另一方面还有权利要求对方提供适当的担保，对方拒 绝提供担保时，权利人还有权利单方解除合同，要求对方承认违约责任。 ５、对违约方或者不安抗辩权的对方的主观过错要求不同： 不安抗辩权的成立不要求对方当事人主观上存在过错，很多时候，产 生不安抗辩权的原因是因为事实情况的变化，而与当事人的主观无关；而预 期违约的成立一般都是对方当事人即预期违约方的过错引起的。 通过以上的比较，可 看出，预期违约制度比不安抗辩权更具优越性， 更有利于保护当事人的利益： （一）在预期违约的情况下，权利人行使权利不受履行顺序先后的限制； 而在不安抗辩权的制度下，行使不安抗辩权的一方通常为合同的后履行方， 只有在理应先履行义务的一方存在法定情形，有难以履行义务之虞时，权利 人才能够行使权利。 （－－）不安抗辩权的行使条件仅限于法律规定的特定情形，具有极大的 限制性和客观局限性，而在预期违约下，权利行使的依据更为灵活涵盖的内 容也更为广泛，更适合多变的实践情况。 （三）就对权利人的救济手段来说，预期违约制度下权利人可使用的救 济手段比不安抗辩权多并且更为完善合理。预期违约的救济方式不仅包括中 止自己的履行，要求对方提供保证等这些抗辩对方的履行要求的方式外，还 债权人抗辩的权利，没有规定债权人解除合同的权利，而且对违约责任的主 张也没有做出规定。 三、我国法律中预期违约和不安抗辩权制度存在的缺陷 我国 合同法》第１０８条是对预期违约制度的规定，当事人一方明确表 示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要 求其承担违约责任。而我国合同法对不安抗辩权的规定则见于《合同法》第 ６８条和６９条，包括先履行方出现丧失或可能丧失屡债能力的四种情形、债 权人在出现上述情形时的举证责任、中止履行的权利、通知义务、对方提供 担保后的恢复履行的义务和对方逾期未提供担保时债权人的合同解除权。 从内容上看，我国的预期违约制度包括明示预期违约和默示预期违约， 比较全面，但是细加分析，会发现我国在对预期违约制度进行构建时存在很 多不足。虽然不安抗辩权制度在保护债权人利益方面不如预期违约有优势， 但是在预期违约无法约束当事人时，我们可以借助不安抗辩权进行辅助救 济，但是不安抗辩权制度存在的不足也是显而易见的，所以，我们应该充分 认识和分析两个制度的缺陷，从而更好的进行协调，以充分发挥两个制度的 效用，最大限度的维护当事人的利益。 首先，《合同法》中对默示预期违约只规定了一种情形：以自己的行为 表明不履行合同义务。而事实上，要判断对方是否默示预期违约是非常困难 的，如果缺乏特定的客观判断标准，该条实践起来将会产生很大问题。哪些 行为属于当事人以自己的行为表明不履行合同义务？此外，除了当事人自己 以行为表明将不履行合同义务外，还存在很多情形是当事人将违约的先期行 为和事实，如当事人商业信用不佳、经营状况不佳等，法律对此并未做任何 规定，而且法律未赋予债权人基于合理理由预见和判断对方当事人预期违约 的相关权利，这不利于对债权人的权利进行保障。 其次，合同法将预期违约归为承担违约责任的原因，预期违约的法律 后果仅限于在履行期限届满前承担违约责任，而根据违约责任的规定，违约 方承担责任形式是十分有限的，仅限于支付违约金、赔偿损失和强制履行， 而不包括预期违约制度所特有的一些救济方式，如单方终止履行、要求对方 提供担保和不提供担保后的合同解除权利。这是法律对预期违约制度定性和 立法安排上的不妥当之处。此外， 合同法》第１０８条将债权人对预期违约 人所享有的权利仅仅规定为“在履行期届满前要求其承担违约责任”，这里 的违约责任到底包括哪些责任？却没有相应的条款对这个问题进行明确和细 化。 第三，我国法律对不安抗辩权的适用范围、内容和救济方式都进行了 较大的调整和扩充，并借鉴了英美法预期违约制度的优势之处，但是，由于 两种制度分别来自大两个截然不同的法系，两者自身存在的不同和矛盾之处 往往造成法律适用上的冲突，合同法对于预期违约制度和不安抗辩权制度的 相互协调和补充规定有待完善。 预期违约制度下，一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务的，对 方当事人可主张其预期违约从而追究其违约责任，而在不安抗辩权制度下， 如果一方当事人出现“转移财产，抽逃资金以逃避债务”的行为时，对方可 以提出不安抗辩权，中止履行自己的义务 那么，不安抗辩权中的这种“转 移财产，抽逃资金以逃避债务 的行为是否属于一方当事人以自己的行为表 明不履行合同义务的行为呢？如果我们否认以自己的行为表明不履行合同义 务的行为包括“转移财产，抽逃资金以逃避债务”的话，则是完全不符合逻 辑的，转移财产，抽逃资金是很明显的以自己行为表明不履约的态度。如果 可以的话，那么不安抗辩权和预期违约制度的适用范围便存在冲突了，一旦 发生上述行为，当事人则需要在这两种制度中作出选择，然而，两种制度的 救济方法不同，法律后果存在较大差异。 ２０＂１０・０１３ 中国电子商务●２８９ 四、两种制度的取舍和协调 鉴于预期违约制度和不安抗辩权制度各自的特点和现实社会对这两种 制度的需求，我国将这两种制度都予以认可，并赋予两种制度不同的法律意 义和功能。但是毕竟该两种制度存在部分的相似之处，且根植于不同的法 系，冲突在所难免，那么我们在兼收并蓄两者的优点的同时注意两个制度的 协调和完善，做到两个制度在适用上的统一。 很多学者认为，预期违约制度相比不安抗辩权制度具有不可替代的优 越性，且前者存在对后者的部分包含，建议在两者中作出取合，择一而进行 完善。而我认为，两种制度虽然存在部分的交叉，但是各自仍具有各自的特 殊性，将两者进行融合和协调，将更有利于实现这两种制度的价值和意义。 （一）进一步明确预期违约中“明确表示或者以自己的行为表明不履 行合同义务”的内涵．并注意同不安抗辩权的发生原因加以区分。 法律虽然规定了预期违约的表现形式即明确表示或者以自己的行为表 明不履行合同义务，但是缺乏明确的、便于实践认定和操作的标准，具有任 意性和随意性。对于明示的预期违约来说，权利人可以根据对方所作的明确 的意思表示进行预期违约的判断和认定。而对于默示的预期违约来说，如何 判断是个比较复杂的问题。在这里，我们应该引进英美法系中所规定的权利 人基于合理理由来对对方当事人的具有不履行合同义务意味的行为进行预见 和判断，从而及时确定对方存在的预期违约情形，及早进行权利的救济。但 是，什么样的行为才能够被合理的预见为将不履行合同义务的行为，特别是 言语上的表示，是很难判断的。在现在各国的法律上，对此也没有明确的标 准。—般认为，如果在合同履行期前的当事人的某种行为造成合同不可能履 行的后果，或被任何通情达理的第三人看来是对合同义务的不履行，即构成 默示预期违约。 在不安抗辩权中，我国合同法对行使抗辩权的前提条件进行了列举性 的规定：“（一）经营状况严重恶化ｔ（二）转移财产，抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉。（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。” 虽然，在现实生活中，人们的行为形态各式各样，无法穷尽，但是用 列举性加概括陛规定相结合的方式对于在司法实践中认定当事人的行为将会 起到一个指导性和借鉴性的作用，我们可以试着用这种方法来对《合同法》 第１０８条进行进一步的明确。如债务人向第三人转移合同履行标的，债务人 的行为将对合间的正当履行造成严重的，无法恢复的影响等。 在这里特别要提到的是，不安抗辩权中的某些情形同时构成预期违约 的前提，如当事人转移财产抽逃资金以逃避债务，此时，当事人不仅有丧失 履行能力之虞，而且，当事人的这种行为也明确肯定的表明其将不履行合同 义务，这并不会造成两种制度之间的矛盾，而是存在利用预期违约制度救济 和行使不安抗辩权的选择，也是后面我们将要探讨的竞合问题。 （二Ｊ对预期违约产生的法律后果和救济手段进行系统化的完善。明 行、要求其提供相应的担保，对方在合理期限内拒不提供时，则可主张对方 违约，请求其进行损害赔偿承担违约损失；其次，权利人也可以置对方的预 期违约行为于不顾，继续履行合同，继续合同的效力，等到合同的最后履行 期限届满之时，一并要求对方当事人承担违约责任，赔偿损失。 在不安抗辩权制度中，受害方的救济分为两个阶段进行，并且必须遵 守先后次序，当出现法定事由，对方当事人有丧失履行能力之虞时，先履行 义务的当事人首先行使抗辩权中止合同的履行，要求对方在合理期限内恢复 履行或者提供相应的担保，若在合理期限内未恢复履行能力并拒不提供担保 的，才发生权利的第二次救济，此时的当事人可以解除合同并要求损害赔 偿。所以说，在不安抗辩权中，权利人缺乏对救济方式的自主选择权。 从上述内容可知，两种制度针对权利人利益受损害的不同情形时给出 了不同的救济方法。 在一方当事人具备履行能力时仍明确表示将不履行合同义务时，因不 具备不安抗辩权的行使条件，只能适用预期违约来救济。当合同履行义务无 先后顺序时或者当合同一方当事人合同义务已经完全履行完毕后，对方拒不 履行合同义务，无法寻求不安抗辩权制度的救济时，我们就援引预期违约制 度进行权利的主张。 预期违约时，违约方拒不履行的义务一般是合同的主要义务，如果只 是表示将不履行合同的次要义务，则不构成预期违约的前提条件，此时，只 能适用不安抗辩权或者同时履行抗辩权制度来进行救济。 此外，我们发现，在两种制度中都提到要求债务人提供担保，但是，在 两种不同的制度下，债务人提供担保的意义是不同的，在不安抗辩权制度 中，要求对方提供担保与要求ｘ，ｉ－￣－在合理期限内恢复履行能力一齐构成权利 人的第一次救济，是下一步进行损害赔偿请求的必经程序。而在预期违约 中，要求对方做出履约的保证只是作为确定其是否构成默示违约的重要条 件，不是权利人的救济手段，并且在明示预期违约中，可以不要求对方提供 相应的担保。 （三）明确规定当两种制度发生竞合时。应如何适用。 由于两种制度在功能上和权利救济上存在的相同之处，往往会造成在 权利适用上的竟合，从维护当事人合同利益的角度来看，权利的竞合对当事 人并无不利，相反，赋予当事人更多的自由选择的空间，更有利于维护当事 人的利益，寻求最有利的手段使自身的损失减小到最低限度。 预期违约时违约的一种形态，权利人追究的是对方当事人的违约责任， 赋予当事人的是提前认定对方违约，结束合同效力，请求赔偿损失的权利； 不安抗辩权则是合同履行中当事人享有的一项权利，主要功能在于促使当事 人正确正当的履行合同，法律尽可能的保证合同和交易的顺利进行，表明立 法对当事人优先选择行使不安抗辩权的指引作用。 参考文献 【ｌ】朱景平．《合同法》对预期违约制度规制的缺陷及修订建议．安徽商 贸职业技术学院学报，２ ００ ２ ０ ３． ｆ ２］廖天虎．简析不安抗辩权与预期违约制度．内蒙古电大学刊，２ ００６ｉ ０ ［３】傅华丽．预期违约与不安抗辩权之比较分析．怀化学院学报，２ Ｏ０ ３ ０ ６ ［４］沈春女．论不安抗辨权制度的不足及立法建议．黑龙江省政法管理 干部学院学报，２ ０ ０ ３０２ 确＜合同法》１ ０８条中“在履行期届满前要求其承担违约责任”的具体责任 形式。并注意与不安抗辩权的法律后果进行对照和区分。 发生预期违约后，债务人究竟应该承担怎样的责任，是否依照合同法 所规定的承担违约责任呢？如果是的话，按照合同法对违约责任承担形式的 规定，主要包括继续履行、赔偿损失和支付违约金。但是，在预期违约制度 下，合同的履行届满期尚未到来，实际履行并未发生，直接使用违约责任救 济显得有些牵强，所以，我们应该给预期违约制度制定特殊的救济方式来保 护当事人的利益。当合同一方当事人出现预期违约的情形时，我们可以赋予 对方当事人自由选择权，选择对其最有利的方法进行权利的维护。权利人可 以接受对方当事人的预期违约，在对方发出预期违约的表示后，中止合同履 ［５］姜佳．论比较法视野下的不安抗辩权【Ｊ】．法制与社会．２ ０ ０ ８１１ ①姜佳．论比较法视野下的不安抗辩权［Ｊ］．法制与社会．２ ０ ０８１ｉ ２９０ 中国电子商务．．２０１０．０８