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刑法理论的比较教学方法

来源：爱够旅游网

2021年10月教育教学论坛Oct.2021第40期EDUCATIONANDTEACHINGFORUMNo.40刑法理论的比较教学方法

杨鸿，张伟隆（中山大学法学院，

广东广州510275）［摘要］外国刑法理论对我国刑法学有着重要的借鉴意义，因此，在进行刑法理论教学时应当注重比较教学方法。在进行外国刑法理论的比较教学时，首先，应当进行比较原理的教学，包括比较的目的、前提与背景等；其次，展开具体外国刑法理论的背景及内容介绍，同时分析该外国刑法理论对我国的意义及在我国的适用问题；最后，进一步探讨如何对外国刑法理论进行推进与优化，也即在借鉴外国刑法理论的同时结合我国的实际情况对其进行一定的理论创新。［关键词］刑法理论；教学方法；

比较教学［作者简介］杨鸿（1963—），男，重庆人，法学博士，中山大学法学院教授，主要从事刑法学研究；张伟隆（1997—），男，广东汕头人，

中山大学法学院2019级刑法专业硕士研究生，

研究方向为刑法学。［中图分类号］G642

［文献标识码］A

［文章编号］1674-9324（2021）40-0022-04

［收稿日期］2021-03-15

在相当长的历史时期内，我国刑法理论一直第一，明确比较的目的。比较法的方法应当是在借鉴与学习外国刑法学理论。中华人民共和国比较不同法律制度客观存在的异同点，其目的在成立后的三四十年间我国刑法学体系基本上是以于通过了解外国法律制度更正确地认识本国的法苏联模式来构建的，从20世纪80至90年代开始，苏

律制度，而不是移植外国法律[２]。也就是说，以比联刑法理论因意识形态过于强烈而遭受批判，于较的方法学习外国刑法理论，最终的落脚点还是是德日刑法理论被介绍与引进，成为目前我国刑在我国刑法理论，其目的在于更加深刻地认识我法学的主要借鉴对象。从这个角度来看，不考察与国的刑法理论，思考我国刑法理论是否需要补充学习外国刑法理论，就难以真正深入理解我国的与完善。如果仅仅是理解、分析外国刑法理论而没刑法学。更进一步讲，所有的外国刑法学知识或多有回归到我国刑法理论，那么这种比较实际上没或少具有某种本国性：它或者为本国语境中相似有太大的价值与意义。不少学生在论文写作时以的问题提供一定的启示、

经验或教训，或者构成认大量篇幅介绍外国刑法理论，却没有将其与我国识自身的一面镜子[１]。因此，在进行刑法理论教学刑法学相关联，这实际上是对比较目的的错误认时，介绍与分析外国刑法理论的比较教学方法就识，需要通过比较原理的教学予以纠偏。

显得十分重要。通过比较教学，学生可以更加深入第二，理解比较的前提。刑法理论是为解决实地理解我国的刑法理论，从而能够更加适当地运际问题而发展出来的，如果我国不存在类似的实用刑法理论解决实践问题。

际问题，那么这样的刑法理论对我国来说也几乎一、刑法理论的比较原理教学

没有意义。因此，在进行刑法理论的比较之前，应比较方法是刑法学研究经常采用的一种重要当考虑我国是否存在该刑法理论所针对的实际问的方法论，它并不是有些人理解的那样仅仅是围题，这是进行比较的前提。如果不存在这样的前绕外国刑法理论展开，而是有其特定的目的，并且提而仍旧以比较方法展开研究，实际上就是将在比较的过程中还要考虑到比较的前提及背景等“假问题”作为了研究对象。刑法学的本体是解释问题。在进行具体刑法理论的比较教学之前，有必学，解释的对象是刑法规范，刑法实行罪刑法定原要从宏观的角度进行这些比较原理的教学，以达则。因此，当刑法没有规定某项制度时，研究者就提纲挈领之效。刑法理论的比较原理教学主要包该项制度提出的问题，基本上是假问题。例如，我括以下内容。

国刑法没有规定加重处罚制度，减轻处罚也不同

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期待行为人选择做出适法行为，就不应归责于行第三，了解比较的背景。由于不同国家有着不为人，由此而发展出了以期待可能性理论为中心同的国情，外国的刑法理论时常不能直接在我国的规范责任论。可见，只有了解了期待可能性理论适用，甚至会产生事与愿违的效果，因此，在刑法的产生背景，才能明白期待可能性理论对整个刑理论的比较研究中应当特别考虑比较的背景。例法体系具有何种影响、做出了哪些完善和推进，学如，由于语言文字的不同，经翻译的法律术语可能生才能领悟到为何在规范责任论下责任的本质不没办法完全反映它的本意；由于文化传统的不同，再是心理事实要素，而是在应当而且能够采取适有些刑事措施不适合在我国适用；由于刑事治理法行为的态度的情况下，仍然违反法的期待而实理念的不同，许多在外国的刑事违法行为在我国施不法行为。

只是行政违法。因此，外国刑法理论不能直接在我刑法中的期待可能性理论经过众多大陆法系国简单套用，而需要考虑到比较背景的不同。

刑法学者的研究发展，在德国、日本已经成为一种二、外国刑法理论的介绍与分析

通行的理论，历经百余年而不衰。但是，对于完全在刑法理论的比较原理教学之后，就要进入在国外生根发芽的期待可能性理论，不加思考地刑法理论比较教学的主体部分，对具体外国刑法将其直接引入我国刑法体系并不是一种理性的态理论的教学。现在我们讨论的许多刑法理论实际度。对此，教师应当强调在引进外国刑法理论之上都是从德国和日本引进的，教师有必要追根溯前，

首先应分析这个理论对我国是否有意义，这是源地介绍这些理论的产生背景、

缘由和作用，通过比较教学中的重要一环。对于期待可能性理论来这种方式学生才能真正理解这些外国刑法理论的

说，

它并非依托于具体的法律规定，而是产生于司内涵。在此之后，教师需要分析这些理论所要解决法实践，而在我国显然可能发生类似的案件，于是的问题在中国是否同样存在，即这些理论对解决期待可能性理论在我国具有适用的空间。此外，期中国问题是否具有实际意义，以此向学生展示一待可能性理论符合人性基础，人都具有趋利避害次有效比较的前提。下文以刑法中的期待可能性的本性，在利益冲突的情况下，人都会倾向于做出理论为例来说明比较教学的内容。

有利于自己的选择，期待可能性理论是对人性的期待可能性理论是产生于德国的一个具有深尊重；期待可能性理论也体现了刑法的谦抑性，也远影响的刑法理论，而要介绍这个理论，就不得不即在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责提及1896年发生在德国的“癖马案”，其基本案情任是强人所难，不符合现代刑法理念；期待可能性是被告人受雇驾驶双轮马车，其中一匹马有用马理论还具有公正价值，能够帮助我国司法实践更尾缠绕缰绳的癖性，于是被告人要求雇主更换马好地调和情与法的关系。在对期待可能性理论的匹，但雇主非但不答应，反而以解雇相威胁，被告意义与价值进行挖掘之后，可以发现该理论对于人不得不继续驾驶该马，一日，这匹马癖性发作，完善我国刑法理论，解决我国司法实践中的实际撞伤行人。检察官对被告人以过失伤害罪提起公问题有着重要作用，值得我们进一步学习和借鉴。诉，

一审法院判决被告人无罪。案件上诉至帝国法明确了这个前提后，才能开始考虑将期待可能性院，法院维持原判，其判决理由是：确定被告人之理论引入我国的问题。

违反义务过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖三、外国刑法理论本土化的思考与教学马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告在介绍完一个外国刑法理论并明确该理论对不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马。

此种期待，对解决中国问题具有重要意义之后，就需要继续引于本案中的被告人来说事实上是不可能的，因此导学生思考该理论在中国的本土化问题。由于我本案被告人不能承担过失伤害行人的责任[４]。通国与他国相比有着不同的刑事制度背景、刑法理过“癖马案”的判决，德国刑法学者开始反思以往

论体系、文化传统等，在他国能够发挥良好效果的

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.com.cn. All Rights Reserved.教育教学论坛2021年10月刑法理论不一定能够完全在我国顺利适用。有些理并不能原封不动地照搬到中国来。因为按照个学生甚至学者总是存在一种思维惯性，即外国刑人保全原理，为了保护个人的利益而进行正当防法理论总是更高级的，似乎外国刑法理论已经成卫被认为是正当的，但为了维护公共秩序或者法了一种真理性的前提。对此，教师应当特别向学生秩序进行正当防卫却不被允许。

然而，我国刑法明强调比较研究的主体性，即外国刑法理论与作为文规定可以为了保护国家利益、公共利益进行正主体的我国之间的适配性，而不是径直将外国刑当防卫。这显然不是个人保全原理可以说明的[６]。法理论引入我国的刑法体系。因此，外国刑法理论因此，如果要借鉴个人保全原理说明我国正当防的比较教学最终要将重点放在外国刑法理论与我卫制度的正当性根据，则需要重新对其进行理论国实际情况的链接上，思考外国刑法理论在我国上的改造。通过这个例子，可以让学生意识到我国如何顺利适用并发挥良好的效果。

刑法规定对于刑法理论发展的重要意义。

同样以产生于德国的期待可能性理论为例，四、外国刑法理论的优化与进阶教学

在德日三阶层犯罪论体系下，期待可能性是被放在完成以上外国刑法理论的比较教学之后，置在第三阶层有责性当中的，于是期待可能性理还可以进一步与学生探讨如何对外国刑法理论进论能够与三阶层犯罪论体系完全兼容。

然而，目前行推进和优化，也就是刑法理论的创新问题。当我国四要件犯罪论体系仍然处于有利地位，期待然，这是对学生提出了一种更高的要求，但刑法研可能性能否融入四要件体系就存在疑问。对此，我究贵在创新，中国刑法研究的自主性也需要不断国刑法学者已经有过不少尝试，最具有代表性的提升，以争取刑法学研究的国际话语权，而不能一是主观要件说和主体要件说，前者主张将期待可味依赖外国刑法理论的输入。

众所周知，日本刑法能性放在主观要件中考虑，后者则主张将其放入学在很长时期内是“唯（德国的）马首是瞻”的。然主体要件中。还有学者认为期待可能性很难直接而，日本在学习和借鉴德国刑法学的过程中，形成放入四要件当中，而主张应将期待可能性放在四

了自己的特色，走出了一条自己的道路，实现了学要件之外的刑事责任论中。诚然，如何将期待可能术的自主化[７]。这给我们的启示是，我国的刑法学性理论融入我国的四要件犯罪论体系目前仍然存研究在借鉴国外已有成果的同时，需要结合我国在争议，但这种理论上的思考仍然是具有重要价刑法规定及司法实践情况进行一定程度的理论创值的，它一方面有助于期待可能性理论在我国的新，最终发展出具有中国特色的刑法学理论。诚本土化适用，另一方面也促进了我国犯罪论体系然，理论的创新与转型异常艰辛，只有少数人能够的发展和完善。

对刑法理论作出真正的实质性创新，但创新意识在外国刑法理论本土化的教学中，还需要让需要培养，创新也有一定的方法论可循，教师可以学生注重我国刑法与外国刑法的不同规定，并且通过课堂上的教学与引导逐步培养与建立学生的根据我国刑法的规定对外国刑法理论进行合理地创新意识。

取舍或修正。我国刑法学正经历教义化的知识转在对外国刑法理论进行改进创新时，我国的型，

如果无视他国的法律背景，不加区分地引进国犯罪构成体系和刑法规定同样是重要的动因和依外的刑法学理论，并进一步将其直接当作中国的据，朝着这个方向，或许能够为外国刑法理论的创教义学知识，实际上是视中国法律的具体规定为新与我国刑法理论的推进提供有益思路，这也是无物，而这恰恰违背了法教义学最核心的精可供学生参考借鉴的刑法理论创新的方法论。例神———法教义学正是要特别重视和尊重法条，把如，我国刑法分则对有些罪名的规定存在罪过不法条视为不可置疑的前提[５]。因此，采用比较的方明的情况，最典型的例子是我国刑法第129条丢失法研究外国刑法理论并将其本土化时，要特别注枪支不报罪，该罪规定：依法配备公务用枪的人意刑法规定的国别性。例如，在有关正当防卫的正员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三当性根据的理论中，个人保全原理在德国处于通年以下有期徒刑或者拘役。丢失枪支不报罪到底说地位，该理论认为受到不法侵害行为攻击的个是故意犯罪还是过失犯罪？对于这个问题学者们人可以采取必要手段保全自己。

但是，个人保全原一直争论不休，有的认为是故意犯罪，

有的主张是-24-

.com.cn. All Rights Reserved.第40期杨鸿，等刑法理论的比较教学方法过失犯罪，有的认为既可以是故意犯罪也可以是它能够与我国犯罪构成体系相契合，从而能够更过失犯罪。其实，外国刑法中也存在这个问题，而好地解决我国的实际问题。虽然学界对客观的超针对这个问题外国刑法理论发展出了客观处罚条过要素仍旧存在争议，但可以说客观的超过要素件的概念。即在一些情况下，行为具有构成要件符的主张是对外国刑法理论的一种更新与优化，对合性、违法性与有责性时，并不能据此处罚行为于发展具有中国特色的刑法理论具有积极意义，人，还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件。这这是值得学生学习与借鉴的。

种事由或条件称为客观处罚条件。将某些客观要总之，外国刑法理论一直以来对我国的刑法素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人学都有着十分重要的借鉴意义，

因此，刑法理论的对这种客观处罚条件具有认识与放任

（包括希望）比较教学方法应当受到重视。通过刑法理论的比态度，就能够顺利将某些罪名认为是故意犯罪。但较教学，学生可以了解外国刑法理论的产生背景，是，我们不能直接照搬客观处罚条件的概念，因为理解外国刑法理论的真正内涵及核心意义，最终我国刑法理论已经公认，犯罪构成是成立犯罪所能够借助外国刑法理论更好地理解我国的刑法理必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯论体系并解决我国司法实践中的实际问题。

罪构成就成立犯罪，故可以说，行为符合犯罪构成参考文献

是认定犯罪的唯一依据，而不能在犯罪构成之外［1］劳东燕.以比较的眼光看刑法的问题［J］.刑事法评论,

承认所谓客观处罚条件。

基于这样的考虑，张明楷2011,29(2):272-282.

教授认为外国刑法理论中的客观处罚条件在我国［2］张礼洪.比较法学的目的和方法论［J］.现代法学,2005

应列入犯罪构成要件之内，并借鉴主观的超过要(4):14-21.

素概念提出了客观的超过要素的概念，

具体来讲，［3］张明楷.刑法学研究的五个关系［J］.法学家,2014(6):

主观的超过要素表明有些主观要素不需要存在与77-98+178.

之相对应的客观事实；同样，

有些客观要件也可能［4］林亚刚.论期待可能性的若干理论问题［J］.中国刑事法

杂志,2000(2):13-19.

不需要存在与之相应的主观内容，这便是客观的［5］丁胜明.刑法教义学研究的中国主体性［J］.法学研究,

超过要素。客观的超过要素仍然是犯罪构成要件2015,37(2):42-55.

的要素，即仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪［6］张明楷.正当防卫的原理及其运用———对二元论的批判

构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。性考察［J］.环球法律评论,2018,40(2):51-76.

于是，犯罪构成作为认定犯罪的唯一法律标志的［7］周光权.论中国刑法教义学研究自主性的提升［J］.政治

观念仍然得以维持，从而避免体系上的混乱[８]。可与法律,2019(8):78-94.

见，客观的超过要素是在借鉴外国刑法理论的同［8］张明楷“客观的超过要素”.概念之提倡［J］.法学研究,

时结合我国犯罪构成体系的特点而自创的概念，

1999(3):24-33.

OntheComparativeTeachingMethodofCriminalLawTheoryYANGHong,ZHANGWei-long(SchoolofLaw,SunYat-senUniversity,Guangzhou,Guangdong510275,China)Abstract:Foreigncriminallawtheoriesareofgreatsignificancetoourcriminallaw.Therefore,intheteachingofcriminallawtheories,comparativeteachingmethodsshouldbepaidattentionto.Inthecomparativeteachingofforeigncriminallawtheories,firstly,thecomparativeprinciplesshouldbetaught,includingthepurpose,premiseandbackgroundofcomparison.Secondly,teacherscanintroducethesignificanceandapplicationofforeigncriminallawtheoriesinChina.Finally,thispaperfurtherexploreshowtopromoteandoptimizeforeigncriminallawtheoriesandcombinethemwiththeactualsituationofourcountry.

Keywords:criminallawtheory;teachingmethod;comparativeteaching

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