从反垄断法的角度看QQ与360之争

从反垄断法的角度看QQ与360之争

作者：李伯阳 张曜

来源：《法制与社会》2011年第04期

摘要腾讯公司“公告门”的爆出，使广大用户面临了一场“QQ360二选一”的艰难抉择。从经济法的角度来讲，此行为具有鲜明的垄断性质，违反了经济法的基本原则，应予规制。 关键词反垄断滥用市场支配地位经济民主社会本位 作者简介：李伯阳、张曜，西南大学法学院。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-086-01

“亲爱的QQ用户：当您看到这封信的时候，我们刚刚作出了一个非常艰难的决定。在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。”11月3日，腾讯公司一封《致QQ用户的信》使一场围绕“隐私保护”展开的QQ360之争升级到白热化状态。往返驳诘中，网民们意识到，所谓的“隐私保护”之争只是表面现象，矛盾的实质归根结底在于二者对IM软件市场份额的利益之争。

笔者认为，从经济法的角度来看，在这样一场市场争夺战中，腾讯公司悍然发布上述“二选一”公告的行为，具有鲜明的垄断性质。我国《反垄断法》第三章第十七条明确规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，其中包括“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”而腾讯公司该行为恰恰符合构成该行为的两大要件，应予规制。

第一，构成该行为的前提是企业已经获得市场支配地位。而这又涉及到一个先决问题，即界定此处“市场”的范围，也就是相关市场。正如美国学者所言：“在怀疑可能存在对竞争的时，首要的任务是确定谁是实际上的竞争者。”①就本案而言，界定相关市场时需要考量的两个最重要因素是产品和技术因素。综观近几年来IM市场的发展态势，IM大亨腾讯与后起之秀360都在积极延伸触角，于是两家产品便具有相互替代的可能，从而被界定处于相关产品市场。技术方面，两家产品均涉及安全软件知识产权问题，故而雷同的技术因素也是促使俩家在同一市场中形成竞争的重要因素。此外，根据艾瑞（iResearch）今年第二季度的分析，腾讯QQ的市场占有率已经到达79%之多，远远超过其他IM软件，《反垄断法》第19条的规定：“一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的，可以推定为经营者具有市场支配地位。”因此我们可以说，腾讯QQ的市场支配地位是成立的。

第二，构成该行为还要求企业实施了排挤竞争对手或进行不公平交易的行为，在本案中，该行为进一步具体化为强制交易行为。马化腾在接受《经济观察报》采访时说：“市场份额大

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并不代表垄断，垄断是你不给用户其他的选择，但是现在用户有的选择。”然而，根据市场调研结果我们会发现，这种“二选一”的选择空间在很大程度上其实是虚设的。QQ用户中大约有60%安装了360，而在即时通讯领域，我们很难找到可以替代QQ的工具，即便找到了，绝大多数用户也不愿意抛弃自己在QQ中积累下的经验值和交流资源等转战别处；相比之下，用户如果放弃了360，还可以选择瑞星、金山等其他多款杀毒软件。经过一番权衡，绝大多数用户都会选择QQ。因此，笔者认为，腾讯的行为是假借“赋予用户选择权”的名义借用户之手重击360，是一种变相的强制交易行为。

其实，在本次“公告门”事件之前，业界指责腾讯垄断的声音就由来已久。面对这样的指责，马化腾予以否认并极力辩解道：“占有着较大的市场份额，你做的任何事情都会被放大。市场上有那么多家都在做的产品，为什么我们就不能做？也不公平。”言下之意，是说腾讯面临着一种类似“树大招风”的不公正待遇：效益越好，束缚越大。然而，站在经济法的角度来看，腾讯所遭受的差别待遇是正当合法的，这还要从经济法的基本原则上说起。

经济公平是经济法的基本原则之一。现代社会的发展导致人们相互之间的差距日趋显著，如果法律对这些既定的先天性不平等视而不见，依然对所有人一视同仁，就只能使“不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等。”②因此，经济法中的“公平”是在承认经济主体的资源等方面差异的前提下而追求的一种实质公平。另外，社会本位原则也是经济法的一项重要原则。区别于行的“国家本位”和民法的“个人本位”，经济法是以维护社会公共利益为出发点的。经历了资本主义自由竞争时期的意思自治之后，当代西方法律思想发生了由个利本位向社会本位的嬗变，不再对个人自由和权利进行绝对保护，而是以社会整体利益为指针，运用法律和行政手段对市场行为进行必要的规制。所以，对于马化腾的抱怨，笔者认为，腾讯并非什么都不能做，只是不要做得太绝，不能因为一味追求自身利益的最大化而忽视对社会和谐的关注。

互联网需要一个健康的生态圈，一方面，这有利于企业避免陷入劣币驱逐良币的定律怪圈，促进社会经济健康发展；另一方面，互联网的发展，本应是为用户提供便利迅捷的服务，网民作为消费者不应该成为这场划分势力范围之战的炮灰。毕竟，企业之间的竞争需要的是以“技”取胜的博弈，而非硝烟弥漫的鏖战。 注释：

①［美］马歇尔·霍华德．美国反托拉斯法与贸易法规．中国社会科学出版社．1991． ②［英］彼得·斯坦、约翰·香德．西方社会的法律价值．中国人民大学出版社．19．

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参考文献：

［1］徐士英．垄断及其法律规制．法学．2007（12）． ［2］李昌麒．经济法学．北京：法律出版社．2008．10．