国际私法中最经典的十九个案例
案例一 贝科克诉杰克逊案
【案情介绍】
贝科克诉杰克逊案（ Babcock v. Jackson， 1963）是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克小姐因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。
初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，“贝科克案”中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律这个问题的确定关系到贝科克小姐能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简单。因为依照美国《第一次冲突法重述》第 384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。在“贝科克案”中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批
判指出，传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。他指出，在“奥廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论，并用这个理论替代了传统国际私法中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出，经过大量的判例分析，证明使用这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后，上诉法院适用了纽约州的法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。
【法律问题】
最密切联系原则的运用
【案例评析】
《冲突法重述 (第二次)》对国际私法的杰出贡献是确立了最密切联系说。最密切联系说是法律选择的一种理论，这一理论主张冲突案件应当适用与案件有最密切联系的那个州的法律。最密切联系说作为国际私法一种学说，可以追溯到萨维尼的法律关系本座说。法律关系本座说的核心思想是任何一个法律关系在逻辑上和性质上都与一个特定的法域有着固有的联系，这种联系就是法律关系的本座，本座所在地的法律就是法律关系应适用的法律。在法律关系本座说的启发下，德国学者吉尔克创立了重力中心说(Doctrine Of Center 0f Gravity)，英国学者韦斯特莱克提出了最真实联系(most real connection)的观点，另一位英国学者莫里斯在20世纪50年代又提出颇具新意的自体法说。这些学说或观点与法律关系本座说看似不同，但它们的思想基础是一致的。不同之处在于法律关系本座说认为每个法律关系必然且只能有一个本座，因此只能选择这个本座所在地的法律．而新学说或观点则突破了萨维尼这种机械的法律选择方法，认为应根据法律美系的具体情况，或按法
律提供的原则判断那个与法律关系联系最为密切的法律。
在上述学说、观点的影响下，美国的司法实践中逐步出现了重力中心、最强联系的概念。 1954年纽约上诉法院审理奥汀诉奥汀案就充分运用了这一概念。1963年审理的贝克科诉杰克逊案为最密切联系说在美国司法实践中的确立起到了至关重要的作用。经过里斯的倡导和努力，最密切联系说作为一条总的原则被写进《冲突法重述(第二次)》中，成为现代美国国际私法的一项重要规范和原则。
在本案中，富德对该案进行分析后指出，将纽约州与安大略省在该案中的联系和利益进行比较，就能显而易见地发现，纽约州对该案的联系和利益要比安大略省的联系和利益更为直接和更为重大。因为在该案中，侵权行为人和受害人都是纽约州的居民，车库所在地、车辆驾驶许可证发放地以及保险地等都是在纽约州，这次周末旅行的出发地和最终目的地也是在纽约州。而相反，安大略省与该案的唯一联系，是这次事故偶然发生在那里。
另外，纽约州的政策是要保护乘客，要求侵权人对其疏忽行为承担赔偿责任，这点是无可否认的。因此，纽约州法院没有理由仅仅因为事故偶然发生在他州，就背弃纽约州的政策而不保护乘客。另一方面，一个纽约州的原告由于在安大略省受到侵害而对另一个纽约州的被告的侵权行为提出指控，而且根据安大略省法律规定，该被告行为亦属侵权行为，在这种情形下，如果依照安大略省法律不给予原告以补偿，那么安大略省也不会因此而得到什么利益。安大略省那条法律规定的目的是，防止乘客与驾驶员串通一气对保险公司提出欺诈性指控，安大略省法律所追求的目的，是要保护安大略省的保险公司，而不是纽约州的保险公司。在该案中，乘客与驾驶员不可能串通欺诈保险公司，因为如果他们串通欺诈，那么他们就不会在安大略省制造事故，而会在一个给予原告以赔偿的法域制造事故。该案中，问题不在于被告杰克逊先生是否违反了安大略省的交通法规或被告是否违反了安大略省的行为标准，而在于乘坐被告汽车的原告贝科克小姐是否应当被禁止获得补偿。关
于补偿问题，是纽约州而不是安大略省与该案具有最密切联系，因此应优先适用纽约州的法律。
本案是最密切联系说运用的经典案例。最密切联系说的主要内容是： 1、在宪法的限制范围内，法院应遵循本州有关法律选择的规定。2、没有这种规定时，则据以进行法律选择的因素包括：(1)洲际和国际制度的需要；(2)法院地的有关政策；(3)在决定特定问题时，其他有利益州的政策及利益；(4)正当期望的保护；(5)特别法律所含的基本政策；(6)结果的确定性、可预测性和统一性；(7)法律易于确定和适用。《冲突法重述(第二次)》中的上述规定构成了法律选择的基本原则。这些规定虽未直接采用最密切联系这一概念来表述，但根据里斯的解释，这些因素是法院确定最密切联系地时所应考虑的因素。这些因素之间没有主次顺序之分，其重要性因案件的性质不同而各异，法院应予综合考虑。
此外，《冲突法重述 (第二次)》除全面采纳最密切联系说以外，还吸收了卡弗斯的结果选择说、柯里的政府利益分析说中的某些思想，并且在一定程度上保留了传统国际私法中的某些法律选择方法，体现了现代国际私法理论对传统国际私法理论的发展，以及现代国际私法理论与传统国际私法理论之间的兼容。
案例二 吉米诉中华人民共和国烟花产品责任损害赔偿案
【案情介绍】
1978年7月4日，美国人吉米和他的朋友乔治在他家门口燃放烟花。烟花本来指向空旷地方，但是点燃后突然改变了方向，朝站在他们身后的在不远处观看的吉米的弟弟杰克飞去，击伤了杰克的右眼，事后发现，这个烟花是从中国进口的“空中旅行”。于是杰克的父母委托律师，于1979年4月向美国得克萨斯州某地区的联邦法院提起诉讼，将中
华人民共和国当作烟花的生产制造厂商并作为第一被告，以中国外交部长为中华人民共和国的代理人，并以进口烟花的美国某进口公司和烟花经销商为第二被告、第三被告。原告要求100万美元作为损害赔偿，同时对被告处以500万美元的惩罚性赔偿，共计600万美元。原告认为，该烟花由中国制造，由于产品缺陷，具有危险性从而导致了燃放者人身受到损害。根据美国产品责任法，产品的出口者应承担赔偿责任。
法院受案后，通过美国大使馆向我国外交部长送达传票，被我国外交部拒绝。之后，中国政府照会美国国务院，声明中华人民共和国是一个主权国家，享有豁免权，因而不能作为被告在另一个国家被起诉。同时，为了对消费者负责，我国有关部门立即着手调查此事，经查实，案件中所涉及的“空中旅行”烟花确系我国出口的商品。在调查了案件主要事实及我国产品可能存在的缺陷的同时，并且调查和了解了美国产品责任法的相关规定，在此基础上，我国有关部门根据有关事实和法律向受案法院提交了答辩。答辩称：首先，中华人民共和国作为主权国家，根据国际公法，各国家是平等的，享有豁免权，所以美国法院不得以中华人民共和国为被告行使司法管辖权。其次，原告在起诉中仅仅提出产品存在缺陷并且具有危险性，并没有提出任何证据来证明这种缺陷来自生产、包装或者销售的哪个过程。在此，燃放烟花本身具有一定危险性，可能会对人身造成伤害。在我国产品出口包装上均写有警告和注意事项。但在本案起诉书中，对于受伤者在燃放烟花时燃放人是否遵守了上述警告这一问题没有作出具体说明，也没有提出证据来证明。最终，本案在美国以调解方式结案。
【法律问题】
国际及其财产豁免制度。美国法院能否将中华人民共和国作为被告？
【参考答案】
根据国家司法豁免权原则，美国法院不能对中华人民共和国行使司法管辖权，不能将中华人民共和国作为被告。
【评析】
本案涉及国家作为涉外民商事关系的主体享有国家主权豁免问题。国家主权豁免是国际法的一项重要原则，其根据是联合国宪章所确认的国家主权平等原则。国家与国家之间是完全独立和平等的，任何一个国家不能对另一个国家行使管辖的权利，一个国家的法院没有经过国家同意，不能受理以外国国家作为诉讼对象的案件。国家参与涉外民商事活动是以国家的名义，由其机关或负责人代表进行的，并以国库对这种民商事活动承担财产责任。较之于自然人或法人参加涉外民商事法律关系，其特殊性有：国家需要遵守民事法律关系的平等性原则，以民事主体身份出现，自我限制其主权者的地位；国家参与涉外民商事活动是由其授权机构或负责人以国家的名义进行的；国家参与涉外民商事活动是以国库对其授权机构或代表人的涉外民商事行为承担民商事法律责任；国家参与涉外民商事活动依然是一个独立的主权者，依法享有豁免权。
本案中，中华人民共和国不应该作为被告，原因在于中国土产畜产进出口公司（即经营本案烟花出口贸易方）是独立法人，可以在美国起诉和应诉。并且中国作为一个主权国家享有豁免权，美国不得对中国行使司法管辖权。美国法院最后以调解的方式结案，不失为一种很好的解决途径。
案例三 香港沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷案
【案情介绍】
1994年1月12日，香港沛时投资有限公司（住所地在香港，以下简称香港沛时）与天津市金属工具公司（以下简称天津公司）签订了合资经营天津南华工具（集团）有限公司合同。合同约定：香港沛时出资51%，以现金分五次缴资，在取得营业执照一年内公司注册资本全部到位；天津公司出资49%，以现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入，在取得营业执照一个月内一次性缴清；逾期欠缴者，应按月支付欠亏额的2%的迟延利息。合同还约定，由于一方不履行合同、章程规定的义务或严重违反合同、章程规定，致使合资公司无法经营或者无法达到合同规定的经营目的，视为违约方片面中止合同，对方除有权向违约方索赔外，还有权报原审批机关批准终止合同。任何一方在发生不能履约行为时，应及时通知对方，并对其行为和相应后果负责。同年2月7日，该合资公司领取了《企业法人营业执照》。
到 1995年4月5日为止，香港沛时按约定三次投入注册资本，但尚欠人民币34635840.67元未投入。天津公司则按期投入相当于人民币7394.7万元价值的房屋和设备供合资公司使用。 之后，天津公司以多种方式催告香港沛时缴纳剩余资金未果，于是诉之法院。1999年天津市高级人民法院依法判令香港沛时给付未到位资金的迟延利息，并终止了中外合资合同。
被告不服原审判决，上诉至最高院。理由之一是：原判 适用法律 错误。本案原审时 合同法 已实施，该法 第68条 和 第69条 确立了不安抗辩制度，第108条和第94条第2款确立了预期违约制度。香港沛时主张：天津公司总经理自合资公司领取营业执照时起长达７年时间始终兼任合资公司总经理和董事，香港沛时在投入前三期资金后，仍被排斥在合资公司之外，因此，天津公司以其行为表明不履行合资合同义务，香港沛时在此情况下不再投资，属行使不安抗辩权，并不违约。
【法律问题】
时际法律冲突问题。合同签订以后，法院地冲突规范指向的法律发生变更，根据我国法律的规定，法院审理该涉外合同案件应适用新法还是旧法？
【参考答案】
根据 我国最高人民法院《关于适用〈 中华人民共和国合同法 〉若干问题的解释（一）》 第1条 规定， “ 合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定 ” 。因此，对于被告提出的不安抗辩与预期违约问题的认定应适用新合同法。
【评析】
本案在法律适用问题上具有典型意义，首先，本案属于中外合资经营企业合同纠纷，根据《中华人民共和国 合同法 》 第126条 第2款的规定,在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，适用中华人民共和国法律。因此，处理本案适用中国法。其次，《中华人民共和国合同法》于1999年生效，与此同时《涉外经济合同法》失效。本案的事实发生在新合同法生效之前，但案件审理在其实施之后。新合同法与《涉外经济合同法》相比，增加了富有特色的“不安抗辩权”和“预期违约制度”。香港沛时恰恰根据新合同法的有关条款，将此作为不履行合同之理由。
本案的焦点在于：法院审理时应适用新法还是旧法？这在本质上是一个时际法律冲突问题。根据国际私法的一般原理，首先按新法对其是否具溯及力的明确规定（即时际私法）来确定适用的法律。如果新法未做明确规定，则通常按照“法律不溯及既往”的原则确定应适用的法律，即新法只对它生效以后所产生的民事关系适用，对它生效以前产生的民事关系，仍然适用旧法。根据我国最高人民法院《关于适用〈 中华人民共和国合同法 〉若
干问题的解释（一）》 第1条 规定， “ 合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定 ” 。据此可以认为，我国在合同领域采取了第一种方法解决时际法律冲突问题，即让新法明确规定其是否具有溯及力。所以，本案的准据法是 1999年的《中华人民共和国合同法》。不安抗辩和预期违约制度在庭审中可以被运用。
但是，根据合同法第 68、69条有关不安抗辩的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。而本案中香港沛时与天津公司并不存在谁先履行债务的问题，前者也没有通知后者要中止履行合资合同，因此不符合合同法有关不安抗辩的规定。且根据香港沛时出具的有关信函，其不按约投资的原因是 “ 公司的经营情况很不理想并出现亏损 ” 及 “ 希望政府在政策上予以协助与支持 ” 等，而不是基于对天津公司预先违约的担忧。事实证明，天津公司已将作为出资的设备和房产交合资公司实际使用，只有少部分房产未办理过户手续，其履行了主要债务而不是不履行主要债务，不构成合同法第 94条关于预期违约的规定。香港沛时未按合资合同的规定出资到位，直接影响了合资公司经营和预期效益，导致合资公司亏损，应当承担违约责任。
案例四 中国公民王伟与中国公民张莉泰国 旅游结婚案
【案情介绍】
1999年，21岁的中国公民王伟与19岁中国公民张莉到其住所所在地街道办事处登记结婚。街道办事处工作人员认定二人未到法定婚龄，不予登记。为了达到结婚的目的，王伟、张莉参加了某旅行社组织的新加坡、泰国、马来西亚旅游团，在泰国按宗教方式举行了结婚仪式。回国后，二人以夫妻名义共同生活。
2000年，王伟死于一场意外车祸。对遗产继承问题，张莉与王伟的亲属发生纠纷。张莉认为自己是王伟的妻子，与其共同生活一年多，是法定继承人之一。王伟亲属认为，张莉与王伟未进行婚姻登记，在泰国按宗教仪式举行了婚姻仪式违背我国法律关于婚姻形式要件的规定，属无效婚姻，因此，不是遗产继承人。双方协商未果，遂诉诸法院。本案应以哪国法作为确定婚姻效力的准据法？张莉是否有继承权？
【法律问题】
法律规避问题。本案双方当事人依据泰国法缔结的婚姻是否有效？张莉是否有继承权？
【参考答案】
本案双方当事人在婚姻实质要件不符合我国法律规定的情况下到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住，其行为构成法律规避，该婚姻无效，我国法律不应予以认可。据此，张莉对王伟的遗产不享有继承权。
【评析】
本案，确定张莉是否有继承权首先要确定她与王伟的婚姻效力问题。而该旅游结婚案就涉及到国际私法中的法律规避问题。所谓法律规避是指当事人利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
该案，王伟、张莉在我国婚姻登记机构办理结婚登记，因不符合结婚的实质要件，即
年龄没有达到《中华人民共和国婚姻法》规定的结婚年龄，被我国婚姻登记机关拒绝登记。为达到结婚的目的，王伟、张莉参加旅行社组织的境外旅游，在外国采用宗教方式结婚，婚后回到中国。王伟、张莉在外国缔结婚姻的目的很明确，就是要规避我国婚姻法中关于婚龄的强制性规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”所以，王伟、张莉在外国缔结的婚姻，尽管依婚姻缔结地法在婚姻的实质要件和形式要件两方面都无瑕疵，但这种婚姻因规避我国法律不发生适用外国法的效力，我国法律不予承认。
近年来，中国公民之间境外旅游结婚数量不断增多，但《民法通则》对此种婚姻效力的法律适用没有明确规定。不过，根据 2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》第4条规定：“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常驻户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”从这些规定中可以看出， 结婚登记是我国公民结婚法定的婚姻形式要件，国内公民结婚，不论在国内举行结婚仪式，还是通过 旅游结婚方式在国外举行结婚仪式，都必须共同到一方当事人常驻户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记，如不登记， 婚姻因不具备我国法律规定的形式要件在我国不发生婚姻效力。这从另一个角度也起到了防止法律规避的作用。
案例五 王钰与杨洁敏离婚案
【案情介绍】
王钰、杨杰敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不准离婚，夫妻二人就按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。
【 法律问题 】
公共秩序保留制度。我国驻阿根廷大使馆是否应当承认与执行该分居协议？
【参考答案】
承认与执行该分居协议将与我国婚姻自由的基本法律原则相违背，根据国际私法中的公共秩序保留制度，应拒绝承认与协助执行该分居协议。
【 评析 】
本案涉及国际私法上的公共秩序保留制度的适用。冲突法中的公众秩序保留制度是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。这一概念的基本内涵也延伸到承认与执行领域。我国对于公共秩序保留制度一贯持肯定态度，在承认与执行方面也有相应的法律依据。 1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第268条规定：“如果外国法院判决违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。
本案中涉及的分居也称别居，是一些国家为调整夫妻关系所规定的一种特别的法律制度。在这种制度下，夫妻双方通过达成协议或经法院判决而得以免除同居义务，但婚姻关系并不因此而解除。这种制度不符合我国婚姻法中婚姻自由的基本原则，承认与执行该分居协议与法院地的公共秩序相违背，因此，我国使馆不应予以承认和执行。如果当事人要取得在国内离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。
案例六美国 A公司与中国B国际贸易公司买卖合同纠纷案
【案情介绍】
1999年10月18日，美国A公司通过中国C公司和中国B国际贸易公司签订了买卖润滑油的合同。同时，中国B公司与国内用户E公司签署了编号相同的《委托代理进口协议》。合同签署后，B公司开具以A公司为受益人的即期跟单信用证，A公司则根据合同规定装船，B公司办理了报关手续后取得货物。之后，B公司除了于2000年9月22日又支付2400美元外，余款一直未付。美国A公司向我国仲裁涉外机构提出仲裁申请，请求裁定被申请人支付70％的未付款项22l，260．12美元及银行利息11，183．00美元，由被申请人支付仲裁费用。
申请人提出在签订本案合同时不知道被申请人和 E公司之间的代理关系。委托代理进口协议是被申请人与E公司之间的协议，与申请人无关，申请人此前并不知道该协议的存在。而被申请人则辩称：申请人和其授权签订本案合同的王先生均知道被申请人是本案合同货物的进口代理，是受E公司的委托，代理进口本案合同项下的货物。申请人应直接向E公司索偿尾款；本案应适用《中华人民共和国合同法》第402条；申请人的仲裁请求完全不能成立。被申请人恳请仲裁庭依法驳回申请人的全部仲裁请求。
仲裁庭审理认为：本案申请人和被申请人分别为美国公司和中国公司，应当适用1980年《联合国国际货物销售合同公约》；鉴于本案合同订立于中国，又约定在中国仲裁，因此，该公约没有规定的事项，应当适用中国法律；根据E公司同被申请人于1999年10月18日签订的《委托代理进口协议》，被申请人受E公司的委托，与申请人签订本案合同。就委托关系而言，E公司是委托人，被申请人是受托人，申请人是第三人；本案争议的焦点是被申请人受E公司的委托以自己的名义同申请人订立本案合同，申请人在订立合同时是否
知道被申请人是受E公司的委托同申请人订立合同的；本案合同是《合同法》实施以后双方订立的第一份合同，申请人和被申请人似乎都没有意识到签订本案合同前不久(1999年10月1日)开始实施的《合同法》的有关规定对于本案争议的重要性，但这不应影响这些法律规定的适用；申请人的知情是否应以被申请人“披露”其与委托人之间的代理关系为前提的问题，鉴于《合同法》第403条明文规定了受托人的披露义务，而第402条仅要求第三人“知道”而未提到受托人的“披露”，故第402条的适用只需第三人(本案中的申请人)事实上“知道”，而不取决于受托人(本案中的被申请人)的“披露”行为。
仲裁庭审核了双方提交的各项证据材料，排除了双方有争议的材料，围绕申请人在订立本案合同时是否知情的问题进行分析后认为：申请人在订立本案合同时知道被申请人是受 E公司的委托而订立本案合同的(代表申请人签署本案合同的王先生的知情应视为申请人的知情)；直到本案提请仲裁，申请人一直在催促E公司履行付款义务，而除2000年5月9日的传真外，并无向被申请人催付的事实。申请人在订立本案合同时知道被申请人是受E公司的委托而以自己的名义与申请人订立本案合同的，根据《合同法》第402条的规定，本案合同直接约束E公司和申请人，被申请人没有支付合同尾款和利息的责任，故仲裁庭对申请人的仲裁请求不予支持。仲裁庭裁决驳回申请人的全部仲裁请求，仲裁费由申请人承担。本案应如何确定涉外代理关系的准据法？
【法律问题】
国际代理关系的法律适用。本案应如何确定涉外代理关系的准据法？
【参考答案】
本案中的涉外代理关系本质上也是一种合同关系，因此，首先适用的法律是当事人意
思自治选择的法律，当事人没有选择时，根据最密切联系的原则确定应适用的法律。根据最密切联系的原则，该涉外代理应适用中国法。
【评析】
本案涉及国际代理法律关系的法律适用问题。在代理法律适用问题上，代理权处在核心的位置上，因为一方面它直接影响到本人与第三人的代理关系是否合法确立，另一方面又直接关系到第三人的利益。关于代理权的法律适用问题，主要有：
（一）内部关系准据法说。该学说认为代理人的代理权只不过是委任合同的后果，那么作为委任合同的准据法，应当适用于这种合同关系的所有后果，包括代理权。但该学说未能考虑第三人的利益，遭到了一些批评：代理权产生于内部关系，本人的利益当然应受到保护。但是在“商业链条”中，第三人往往对委任合同的内容或者本人的身份并不了解，因此如果适用第三人并不知晓的内部关系的准据法来调整代理权问题，对第三人显然不利。也许正是因为这一原因，目前支持内部关系准据法说的人并不多。
(二)本人营业地或住所地法说。该学说认为，代理人的一切活动是本人的授权结果，本人的住所——活动中心所在地法律是保护其利益的最佳法律，因为本人无法预见的法律不能充分保护本人的利益，惟本人住所地法是其可预见的并且熟知的法律，也是他意图适用的法律，对公司来说，那么该实体所在地法应予优先适用。但该学说同样注重保护本人的利益而未充分顾及善意第三人的利益。
(三)代理权实施地(行为地)法说。该学说认为，代理权问题由代理权产生(或应当产生)效力的国家法律支配。因为代理人的行为构成了代理权的“基本要素”，在本人、代理人和第三人三方关系中，代理人的行为处于中心地位。代理人通过签订主合同的行为建立了
本人和第三人之间的法律关系，该行为同时又是代理人在对本人和第三人履行义务。因此，在他看来，适用行为地法能够获得最好的结果。该说得到了比较广泛的支持。其主要原因就是它有利于保护商业交易的稳定。在这方面尤其是考虑了第三人利益。因为在这种方法之下，第三人能较容易地确定将适用什么法律，以及该有关代理权的具体规定。
(四)代理人营业地或居所地法说。该学说认为，将代理人营业地或居所地作为连接因素是保护本人和第三人双方利益最佳的妥协办法。主要原因是， (1)对于本人和第三人来说，代理人营业地法或居所地法容易确定，且不偏袒任何一方；(2)作为连接因素，代理人营业地或居所地较为稳固，不易为人所操纵；(3)在多数情况下，代理人正是在自己的营业地与第三人进行交易的；(4)一些学者还指出，即使在其他学说中，代理人营业地或惯常居所地也总是作为连接因素之一而被提出。譬如根据上述拉贝尔的观点，如果代理人具有固定营业场所，则代理人营业地法支配代理权。
(五)主交易(合同)准据法说。该学说认为，适用主合同的准据法就是指，根据国际私法中有关合同的法律适用原则来确定代理权的准据法。支持这一做法的学者认为，将代理权放在主合同中处理，使得本人和代理人关系中的所有问题都受置于相同法律之下，从而导致更加实用的结果：当事人只须考察一个法律，避免了为国际私法的目的而去区分代理权和有关主合同问题的麻烦。对于第三人来说，他既然通过客观选择将自己带入一定法律之下的法律关系，那么他为确定其代理权限之目的，必须了解主合同的准据 法，因此适用主合同准据法并无不公正之处。对于本人来说，如果他不得不对业已选择或客观确定的主合同准据法进行查究，那么将其置于该法律之下也是公正的。然而，从本人的立场出发，适用主合同准据法应附加一个限制条件，即只有本人知道或有理由知道代理人将根据某外国法实施行为时，才可根据合同准据法确定其责任。
关于委托人和代理人之间内部的权利义务关系的法律适用，绝大多数国家都将之纳入
一般合同之中加以讨论，而并没有把它作为特殊问题处理。因此代理内部关系适用本人和代理人自行选择的法律几乎得到所有国家立法和司法实践的支持。一般而言，当事人之所以希望自行选择法律是本人和代理人出于一种实用的考虑，因为他们认为通过选择他们合同的准据法可以避免不稳定性，希望在准据法和相互竞争的法院之间寻找到平衡点，以避免适用外国法所带来的复杂性。不过，当事人没有选择法律时如何确定准据法，各国立法和司法实践并不完全一致。
具体到本案，中方外贸代理公司以自己的名义与外商签订货物买卖合同，外商履行合同后，中方终端用户因资不抵债，或因对货物质量有异议而拒向外贸代理公司支付货款，外贸公司不能对外履约而引起的纠纷。尽管在表面上反映了买卖双方的贸易关系，但这背后却体现着委托人和代理人的利益分配关系，即国内的最终用户和代理进口商之间的权利义务关系。由于该案买卖合同是在中国签订的，争议发生后，外商在中国仲裁机构提起仲裁，不论适用代理人的营业法，还是代理权实施地法，亦或是本人的所在地法，还是按照合同的准据法原则，均适用中国的法律。
不过仲裁庭是从涉外合同争议的法律适用角度而言，首先适用的法律是当事人意思自治选择的法律，当事人没有选择合同适用的法律时，根据最密切联系的原则确定合同应适用的法律。该当事人都没有协商选择合同适用的法律，根据最密切联系的原则，合同应适用的法律为中国法律。
案例七 19岁的法国人与我国某纺织品进出口公司纺织品原料购销合同案——自然人民事行为能力的法律适用
【案情介绍】
某 19 岁的法国人与我国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织
品原料购销合同，由该法国人向中国公司销售纺织品原料。合同签订后，由于纺织品原料在国际市场上价格暴涨，法国人权衡利弊，选择了不履行合同。中国某纺织品进出口公司遂在我国法院对该法国人提起违约之诉。该法国人辩称：根据法国法，年满 21 岁为完全民事行为能力人，由于其签订合同时是未成年人，不具有行为能力，不是合同的适格主体，因此主张所签的合同无效，拒绝承担赔偿责任。
【法律问题】
自然人民事能力的法律适用
• 本案应适用何种法律判断该法国人是否具有民事行为能力？
2．该法国人是否应当承担违约责任？
【参考答案】
本案应适用中国法确定该法国人的民事行为能力问题。 根据我国《民法通则》
的规定，该法国人具有完全民事行为能力，其与中国公司缔 结的合同有效，被告应当承担违约责任。
【评析】
在本案中，判断该 19岁的法国人是否应当对其违约行为承担责任的关键在
于确认该法国人是否具有完全民事行为能力。由于中国法与法国法在民事行为能力年龄限制上做出不同规定，法院必须首先确定应适用何种法律确定合同当事人的缔约能力问题。
自然人的行为能力适用当事人的属人法，这是各国普遍承认的法律适用规则。不过，为了保护当事人的交易安全和维护民事法律关系的稳定，在行为能力的法律适用上行为地法的适用受到重视。我国的立法就采取这种立场。根据最高人民法院 1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”据此，本案应适用中国法判定该法国人具有缔约能力，合同有效，被告应对其违约行为承担违约责任。
案例八 中根公司诉山东海丰船舶工程有限公司船舶买卖欠款纠纷案
【案情介绍】
1994年底前后，中根公司（该公司法定代表人为中根振平）作为买方，从另一日本公司购买了一条废钢铁船“西方公主号”，买卖双方约定在中国上海港交货。该船抵达上海港后，由上海中舟拆船公司办理进口手续并交纳了有关关税，至于中根公司是否与中舟拆船公司存在委托法律关系，并没有相关证据。1995年6月14日，中舟拆船公司与喜多来公司签订了一份交接协议，协议称，“根据双方签订的合同，“西方公主号”油轮的一切事宜均由喜多来公司负责。1995年7月28日，中根公司（甲方）与喜多来公司（乙方）签订了一份修船协议，约定：中根公司现有一艘2000吨旧油轮“西方公主号”号在青岛港委托喜多来公司修理。修理完毕后由喜多来公司办理船舶保险和注册登记，费用暂由喜多来垫付。1995年9月8日，双方又签订了一份有关该船的“船舶买卖协议”，约定买
卖价格为40万美元，喜多来公司支付30％的款项作为定金，该船到达青岛港双方交接验收后三天内，喜多来公司将全部款项付清。1996年3月28日，喜多来公司将该船更名为“华龙港2号”并申请办理了中华人民共和国船籍证书。
后来喜多来公司没有按买卖协议约定付清其余 70％款项。1997年10月，喜多来公司被海丰公司兼并，海丰公司于1998年7月29日向中根公司书面承诺，原喜多来公司所欠债务由海丰公司负责处理。
中根公司于 2000年6月7日向法院起诉，要求法院判决海丰公司清偿剩余价款。审理法院认为，本案应适用中国法律，中国法院具有管辖权。中根公司不能证明该公司对买卖合同的标的物拥有所有权，无权要求海丰公司返还船舶或返还剩余货款。
【法律问题】
物之所在地法律适用的例外。如何确定船舶物权关系的准据法？
【参考答案】
基于船舶物权特殊性，船舶物权关系的法律适用不宜照搬物之所在地法原则，而应适用船舶登记国或船旗国法律。
【评析】
本案是一起涉外船舶的物权关系的纠纷案件。在上一案例中，我们论述了物权关系适用物之所在地法的原则，该原则已不仅仅局限于不动产，现代国际商品流转进一步发展，涉外民商事关系变得越来越复杂，流动资本增加，动产数目增大，动产的价值在国际社会
经济生活中的作用越来越大，而且动产所有者住所地与动产现实地开始分离，因此，在 19世纪末，许多国家在立法和司法实践中都采用了动产适用不动产所在法的原则。至此，不论是不动产还是动产，均适用物之所在地法，这就是物权适用物之所在地法原则的发展变迁。
但是，物之所在地法虽然是解决涉外物权法律冲突普遍适用的原则，但由于某些物的特殊性或出于某种特殊状态之下，或由于物权主体的特殊性，因而难以对其适用物之所在地法，或者适用起来不合理，物之所在地法这一冲突原则也不能解决一切涉外物权关系的法律冲突问题。于是，各国在广泛适用物之所在地法的同时，都有一些例外做法，在各国立法和司法实践中，大多规定了物之所在地法适用的例外情形。这些例外情形包括：（ 1）运送途中之物的物权关系。运送途中之物，由于其所在地不断改变而不易确定，因而对与其有关的物权关系难以适用物之所在地法；（2）船舶、飞行器等运输工具的物权关系。船舶、飞行器等一类运输工具，由于其经常处于运动状态，因而与运输途中之物一样，其物权关系不宜适用物之所在地法，而更经常的是适用这类运输工具的旗国或登记地国法；（3）法人消灭之后的财产关系归属。在这种情况下，一般不适用物之所地法而是适用该法人的属人法；（4）与身份关系密切的财产关系；（5）位于无主土地或无主空间之物的物权关系。
本案便属物之所在地法原则的例外情形。本案的关键在于解决船舶物权关系，而解决船舶物权关系就不能照搬物之所在地法原则，而是考虑船舶登记国或船期国的法律。
本案双方当事人所签订的合同标的物－“西方公主号”（后来喜多来公司注册登记该船舶时改为“华龙港 2号” ）原先是一条废钢铁船，经过喜多来公司的修理后变为一艘适航的油轮，后来喜多来公司在中国境内注册登记该船舶，从而使该船具有中华人民共和国的船籍，换言之，中华人民共和国为该船的旗国。虽然该船在中国境内，如果适用物之所在地法也可同样导致适用中国法律的结果，但鉴于船舶这种运输工具本身具有的特殊性，
在理论上我们还是应该运用物之所在地法的例外原则的指导来解决本案的法律适用问题。根据物之所在地法的例外，该船舶的物权问题应适用该船舶的旗国法，因此，有关因该船舶而导致的所有权纷争应适用中国的实体法律来解决。
根据该船由上海中舟拆船公司进口报关的事实，可以推定，该船是由上海中舟拆船公司以买卖进口的形式向我国有关机关申请审批、报关。该废钢船进口后的占有权和所有权应当属于上海中舟拆船公司。喜多来公司与上海中舟拆船公司而不是与中根公司办理船舶交接手续也可以说明这一点。原告主张该船系中根公司委托上海中舟拆船公司进口，中舟公司仅是代理人，船舶所有人仍为中根公司，但没有相关证据证明。可以认定，中根公司在于喜多来公司签订合同时并不享有该船的所有权。再则根据我国交通部 1993年颁布的《老旧船舶管理规定》第五条规定，凡已报废的船舶不准再行转卖用于营运。中根公司和喜多来公司明知该船已是报废的旧钢船，却合谋采取先修理后转卖的手段，规避我国对废钢船管理的有关规定，其买卖行为不仅违反我国有关规章，而且违反我国的社会公共利益，因此中根公司与喜多来公司签订的合同无效。
综上所述，中根公司不享有“华龙港 2号”的所有权，其与喜多来公司签订的合同也归于无效。所以中根公司请求海丰公司返还剩余价款的主张不予成立。
案例九 罗显信与佛山市骏毅实业有限公司、佛山市天雅进出口有限公司加工承揽合同纠纷上诉案
【案情介绍】
罗显信系香港特别行政区居民，住所在香港特别行政区。佛山市骏毅实业有限公司（下称骏毅公司），系从事承揽加工金属制品、工艺品等的企业。 2001 年上半年，骏毅公司
接受罗显信的定单，为罗显信做正方烛台等金属制品，骏毅公司均按要求加工生产并已交货给罗显信。后因加工承揽货款发生纠纷，骏毅公司在佛山市中级人民法院提起诉讼。因该批货物出口是经过佛山市天雅进出口有限公司办理，法院将佛山市天雅进出口有限公司列为第三人一并审理。
骏毅公司主张： 2001 年 7 月 16 日，罗显信尚欠骏毅公司承揽加工货款为港币 1223921.16 元。对上述货款骏毅公司多次要求罗显信结算款项给骏毅公司，但是均被罗显信以各种理由推托。请求判令罗显信向驶毅公司支付承揽加工货款港币 1223921.16 元并支付违约金港币 141362.89 元，判令罗显信承担本案的诉讼费用。
罗显信答辩称：罗显信认为骏毅公司起诉罗显信欠加工款港币 1223921.16 元是没有事实和法律依据的，因为罗显信已经将全部的加工款支付给了骏毅公司，且要求支付违约金是完全没有依据的，请求依法驳回骏毅公司的诉讼请求。
天雅公司述称：关于 2003 年 7 月 8 日出具的证明，只能证明在 2000 年到 2001 年期间，骏毅公司开具增值税发票给天雅公司，证明双方的业务总金额，并不能说明双方有债务存在。天雅公司提供的明细分类帐，只能证明天雅公司出口的金额，没有说明借方是何人，结汇也没有证明是哪个外商支付的，因此该明细分类帐并不能证明罗显信已经支付货款给骏毅公司，骏毅公司、罗显信双方的债务关系应该由其双方各自举证证明。
法院审理认为：本案属于加工承揽合同纠纷。由于罗显信系香港特别行政区居民，故本案属于涉港加工承揽合同纠纷。关于本案法律适用的问题，因当事人没有约定解决本案争议应适用的法律，故应当按照最密切联系原则确定本案应当适用的法律。由于本案加工承揽合同的履行地以及骏毅公司的住所地均在中华人民共和国大陆地区，故中华人民共和国大陆地区与本案具有最密切联系，本案应当适用中华人民共和国大陆地区的法律。据此，
作出判决：罗显信应于本判决发生法律效力之日起十日内向骏毅公司支付加工款港币 548630.59 元及逾期付款违约金；驳回骏毅公司其他诉讼请求。
【法律问题】
最密切联系原则在确定涉外合同准据法时的运用。 本案应如何确定加工承揽合同的准据法？
【参考答案】
根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，本案双方当事人没有约定合同应适用的法律，应根据最密切联系原则确定该合同的准据法。基于该加工承揽合同中的特征义务履行方即骏毅公司的住所地及合同履行地均在大陆地区，因此应适用中华人民共和国大陆地区的法律作为该案合同准据法。
【案例评析】
本案涉及合同的法律适用中的客观论——最密切联系原则的运用问题。客观论是将合同的法律适用与场所相联系的观点，认为合同的成立与效力等总是与一定的场所相联系，最适合合同的法律就是合同关系在那里场所化的法律。如合同的成立与否适用合同缔结地法律、合同的履行适用合同履行地法律、不动产适用物之所在地法以及当事人的缔约能力适用当事人的属人法等等均属于客观论的准据法确定方法。不过随着国际私法的发展，连接点越来越灵活，各国法院开始不再采用单一的准据法确定方法，而是综合与案件有关的各种因素加以衡量，考虑多方面的因素，最终确定一个各种关系最密切或者最集中的国家或地方法律作为准据法加以适用，也就是根据最密切联系原则来确定合同准据法。
一般来说，在合同当事人未选择法律或者选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，从质和量两个层面，推断出与案件有最密切联系的国家或地方的法律，并予以适用的一项原则，此项原则一般被称为最密切联系原则，有的称之为“最强联系原则”。在确定最密切联系地时，一般采用特征履行说。严格来说，特征履行说是大陆法系运用最密切联系原则的一种方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何方履行的义务最能体现合同的特性来决定合同的准据法。在这个原则的运用上，首先要确定何方为特征性履行方，之后在空间上寻求一个连接点，最终确定合同的准据法。在依据什么标准来确定哪一方的义务履行为特征性履行上，理论上是有分歧的，一种是将合同中非支付金钱的一方所履行的义务确定为特征性履行，另一种观点是具体问题具体分析，在分析中既要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。一般以特征义务履行人的住所地法或惯常居所地法或其营业地法作为准据法，不过如果情况证明合同与另一个地方有更加密切的联系，则适用该地法律。
本案属于加工承揽合同纠纷，纠纷的双方当事人中有一人为香港特别行政区居民，因此应比照涉外案件进行处理，其中纠纷的主要焦点是货款的支付问题，一方当事人认为货款已经支付完毕，另一方当事人认为部分货款尚未支付，他方当事人应该继续支付货款，因此产生纠纷，属于加工承揽合同履行中产生的法律问题。由于比照涉外案件进行处理，就产生了法律适用的问题，即涉及到适用何地法律解决该纠纷的问题，也就是适用大陆法律还是香港法律进行处理的问题。
本案中，双方当事人在该加工承揽合同中未约定法律适用问题，也就是当事人没有意思自治达成法律适用条款，根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，当事人未做法律选择的，或者选择无效的，应该适用与合同有最密切联系地的法律解决该合同的法律适用问题。因此本案应采用最密切联系原则，在确定最密切联系地的方面，确定方法通常采用特征履行说，本案中加工承揽合同中的特征义务履行方即非支付金钱一方为骏毅公司，该
公司住所地在大陆地区，另外在合同中履行地具有举足轻重的地位，而该合同履行地也在大陆地区，因此可以断定大陆地区与该合同有最密切联系，因此应适用中华人民共和国大陆地区的法律作为该案合同准据法。
案例十 美国联合企业有限公司与中国山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷上诉案
【案情介绍】
1993 年 6 月 16 日，美国联合企业有限公司（以下简称联合公司〉与中国山东省对外贸易总公司烟台公司（以下简称烟台公司）签订了售货确认书，约定烟台公司向联合公司销售大蒜。联合公司的住所地在美国，烟台公司的住所地在烟台。同年 8 月 5 日，双方又签订了两份售货确认书。三份合同均约定装运日期为 1993 年 6 月至 12 月，装运口岸中国港，付款条件是开给售方 100 ％不可撤销即期付款信用证，装运日期后 15 天内在中国议付有效。品质数量异议，如买方提出索赔，凡质量问题须货到口岸之日起一个月内提出，数量问题须货到口岸之日起 15 天内提出。合同签订后，烟台公司依约从 1993 年 7 月 3 日至 11 月 6 日，分别从青岛港、烟台港先后分 39 批发往纽约、智利、洛杉矶等港口，共 3974 吨，总价值必 2055972.5 美元的大蒜，联合公司于 I993 年底支付给烟台公司 12 万美元，尚欠货款 1935972.5 美元。
联合公司于 1993 年 12 月 9 日向烟台公司提出质量问题，此后双方多次来往电函协商解决未果， 1998 年 2 月 25 日烟台公司诉至山东省高级人民法院，请求判令联合公司支付所欠货款 1935972.5 美元并赔偿相应的损失及违约金，承担诉讼费用。山东省高级人民法院审理认为，双方于 1993 年 6 月 16 日和 8 月 5 日确定的三份大蒜购销合同双方当事人意思表示真实，不违反有关法律规定，合法有效，依照《联合国国际货物
销售公约》第 53 条及有关法律规定判决联合公司向烟台公司支付大蒜款 1214642.50 美元。
联合公司不服上述判决，向最高人民法院上诉称一审法院适用法律有错误。按与合同最密切联系原则，本案应适用美国法，原审法院片面援引《联合国国际货物销售公约》属适用法律错误。本案的交货地点是美国和其它国家，按国际惯例，产品质量的确定应以交货地国家的商品检验为依据．烟台公司发给联合公司的大蒜经美国商检部门检验有质量问题，联合公司将通过美国法院索赔。请求撤销原审判决。烟台公司答辩称原审法院适用法律正确。
最高人民法院认为，本案双方当事人未约定解决本案合同争议所适用的法律，由于联合公司是在美国注册的公司，我国和美国均是《联合国际货物销售公约》的缔约国，应适用该公约的有关规定审理本案。原审判决适用法律是正确的。联合公司上诉称原审判决适用《联合国际货物销售公约》属适用法律错误没有法律依据，法院不予支持。终审判决驳回上诉，维持原判。
【法律问题】
国际公约销售合同公约的适用。该案是否应当适用《联合国国际货物销售合同公约》？
【参考答案】
该货物买卖合同的双方当事人的营业地位于不同缔约国，并且双方当事人也没有合意排除公约的适用，本案应当适用《联合国国际货物销售合同公约》。
【案例评析】
本案属于国际货物销售合同中的货款纠纷问题，其中涉及到法律适用问题，主要是《联合国国际货物销售合同公约》（下称公约）是否适用的问题。公约第一条对适用范围做了规定，即适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同，除了营业地位于不同缔约国之间的当事人之间的合同适用公约以外，有一方或双方营业地位于非缔约国的当事人之间的合同也可以根据国际私法规则或者意思自治选择适用公约。当然根据公约第六条的规定，公约的适用不具有强制性，其中营业地位于不同缔约国的当事人之间可以明示选择某个国家的法律来全部或部分排除公约的适用。也就是说营业地位于不同国家的当事人可以在合同中对适用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法律作为准据法，就当然排除公约的适用。而在当事人没有根据意思自治原则作出法律选择的情况下，则当然适用公约的规定，也就是他们之间订立的国际货物销售合同要适用公约的规定。另外，公约的适用是根据营业地标准来确定的，对于当事人的国籍如何不予考虑，也就是说，即使当事人之间为同一国籍，在符合条件的情况下，他们所订立的合同也适用公约，同理，如果当事人之间为不同国籍，但营业地在同一国家，也不应适用公约的规定。在当事人有一个以上的营业地时，采用与合同即合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。当然公约第二条和第三条也对某些货物的买卖关系的适用做了排除。
本案的双方当事人属于不同国籍即中国和美国，案件叙述中说明了当事人的住所分别为中国和美国，没有对当事人的营业地作出明确的交代，不过从文中案件的发展过程可以看出双方当事人的营业所所在地分别为美国和中国。如果双方当事人的营业所所在地确实分别在中国和美国，法院的判决中关于法律适用的说法是正确的，只是理由不够充分。联合公司认为一审法院适用法律有错误，按与合同最密切联系原则，因为合同签订地在美国，合同履行地、合同标的物均不在中国，应适用美国法，认为一审法院片面援引《公约》属适用法律错误。公约中有规定对于营业地在不同缔约国之间的当事人可以意思自治选择某
个国家的法律排除公约的适用，但如果当事人没有做这样的法律选择，公约是当然适用的，不存在根据国际私法规则如联合公司所说的根据最密切联系原则适用美国法的情况。而且本案双方当事人之间货物买卖不属于公约第二条和第三条的除外范围，所以在双方当事人营业地属于美国和中国的情况下，是应该适用公约的规定来解决纠纷的。
从本案法院判决对法律适用的看法来说，一审法院认为应适用《公约》的规定，终审法院认为，由于联合公司是在美国注册的公司，中国和美国均是《公约》的缔约国，因此一审法院适用《公约》的规定是正确的。从中可以看出终审法院是从联合公司和烟台公司注册国也就是国籍国出发来适用公约的，应该说是有瑕疵的。虽然我国和美国均为公约缔约国，但公约的适用根据是当事人的营业所所在地位于不同的缔约国，而不是当事人的国籍分属不同的国家，所以终审法院的这种说法欠妥。
案例十一 上海供电局诉巴拿马波罗的斯船务公司海事损害赔偿纠纷案
【案情介绍】
巴拿马波罗的斯船务公司所有的“阿加米能”轮于 1984年11月22日从上海港黄浦江起锚。由于该轮拖锚航行，上海供电局的电缆水线守望站值班员发现后立即开灯警告，并通过扩大机不断向该轮呼叫，要求该轮将锚收起。但该轮毫无反应，继续施锚航行，以致左锚将水底过江电缆钩断，致使上海供电局所属供电所、高压工区以及南市发电厂７号发电机组与电网解列，造成附近部分地区停电，十四家工厂停产。
上海供电局向上海海事法院申请诉前保全，要求巴拿马波罗的斯船务公司赔偿损失并提供银行担保，否则扣押“阿加米能”轮。同日，上海海事法院接受上海供电局的诉前保全申请。
【法律问题】
海上侵权的法律适用。 如何确定该起海上侵权纠纷的准据法？
【参考答案】
该案属于船舶与海上设施碰撞而发生的侵权纠纷，根据我国《民法通则》与《海商法》的规定，此类侵权法律关系应适用侵权行为地法，即中国法。
【评析】
本案是一起海上侵权引起的损害赔偿纠纷。海上侵权行为，是指发生在一国领海内或不属于任何国家管辖的公海上的侵权行为，包括发生在船舶内部的侵权行为，船舶碰撞、损害，船上财产的灭失或损害等。海上侵权行为的形式多种多样，大致可以分为发生在领海内的侵权行为和发生在公海上的侵权行为。
发生在一国领海内的侵权行为的法律适用问题。发生在领海内的侵权行为可以分为三种情况：（ 1）如果船舶停泊在外国领海内，或在外国领海内行驶时，船舶内部发生侵权行为，而侵权结果没有涉及到或影响船舶以外的东道国的领海秩序和利益，则适用船舶的旗国法律；（2）如果是船舶的内部侵权行为，其结果直接影响到东道国领海的秩序和利益，则将东道国的领海作为侵权行为地，适用领海所属国家的法律；（3）船舶在外国领海中发生碰撞，或直接造成领海所属的损失，则适用领海所属国家的法律。发生在公海上的侵权行为的法律适用问题。可以分以下三种情况：（1）侵权行为发生在船舶内部，而未及其他船舶和设施，一般应适用船籍国法。（2）两船碰撞的损害赔偿，一般应适用被撞一方船舶的船旗国法；如果双方均有过失，亦可以适用法院地法；如果碰撞船舶双方具有同一国籍，
可以适用其共同的本国法。
在本案中，巴拿马波罗的斯船务公司所有的 “ 阿加米能 ” 轮拖锚航行以致钩断上海供电局过江电缆的侵权行为发生在中国领海内，故属于海上侵权行为中的发生在一国领海内的侵权行为。根据国际通行的做法，应当适用领海国家的法律来解决双方当事人的纠纷。我国《民法通则》与《海商法》在这一问题上都确定了侵权行为地法的法律适用规则，所以本案的准据法是中国法。本案中被告所有的 “ 阿加米能 ” 轮在原告多次警告和呼叫的情况下，仍然拖锚航行，致使水底过江电缆钩断，并造成上海供电局所属供电所、高压工区以及南市发电厂７号发电机组与电网解列，附近部分地区停电，十四家工厂停产的损失，对此被告有过错。其行为违反《 中华人民共和国海上交通安全法 》和《上海港港章》。根据《 中华人民共和国海上交通安全法 》第十条的规定：“船舶、设施航行、停泊和作业，必须遵守中华人民共和国的有关法律、行政法规和规章。”《上海港港章》第三十七条的规定：“在设有水底隧道、水下管线、水厂水源和伸入江心的出水口标志的地点，上下游各100米的水域内，禁止船舶抛锚。”被告违反上述规定，应承但侵权责任。本案赔偿应包括修复 “ 南浦 383 ” 号水底过江电缆共需施工机具费、施工劳务费、施工材料费；原告所属供电所、高压工区因设备遭损引起的经济损失以及上海南市发电厂和其他十四家工厂因设备维修、原材料和利润的损失。
案例十二 刘文红等人诉日本三菱公司产品责任侵权案
【案情介绍】
2000年8月25日，西安消费者刘文红从天津买了一辆日本三菱汽车公司生产的帕杰罗V73越野车。次日凌晨返回陕西途中，为躲避障碍物，驾驶该车的司机踩刹车。但该车制动系统发生故障，致使汽车失控翻入深沟，造成车内4人严重受伤。
2001年3月8日，刘文红等4人向北京市第二中级人民法院提出诉讼，要求三菱公司承担相应的产品侵权责任，共索赔300万元人民币。一审法院经过审理，认为 “无法确定车辆存在缺陷”，并驳回原告的诉讼请求。刘文红等人遂提起上诉。
上诉人在提出上诉请求的同时，还提供了西安质量监督检验站的鉴定结果，主张一审法院认定 “无法确定车辆存在缺陷”是错误的。另外，上诉人主张本案应适用“事故无过错责任”原则，即上诉人虽然不能证明汽车产品存在缺陷，法庭也应认可事故造成严重后果的事实。2005年5月21日，北京市高级人民法院开庭审理了此案。
【法律问题】
产品责任的法律适用。本案应如何确定产品责任侵权法律关系的准据法？
【参考答案】
我国目前尚不存在有关产品责任侵权的法律适用规则。根据我国《民法通则》及相关司法解释的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。此外，从最密切联系原则运用的角度，该案侵权行为地、受害人惯常居所以及取得产品的地点均位于我国，据此，应适用我国法解决该产品责任瑕疵引起的损害赔偿案件。
【评析】
本案涉及到的是产品侵权责任的法律适用。
产品责任最初发端于西方国家，普通法系国家的产品责任法是由契约法中的保证制度发展为侵权行为责任而形成的，而西欧大陆各国的产品责任法是由民法中买卖标的物瑕疵
的责任和侵权行为责任的规定而来的。产品侵权作为一种特殊的侵权形式，其法律适用问题可借鉴一般的侵权行为法律适用。传统上，侵权行为之债的法律适用原则有：侵权行为地法说；法院地法说；重叠适用侵权行为地法与法院地法说。随着现代科学技术和交通条件的发展，侵权行为之债的法律适用原则又有了新的发展，如侵权行为自体法说，有限意思自治原则说，当事人的共同属人法原则说。
但产品责任问题终究是一种特殊的侵权行为，应用传统的冲突法规则来解决这一问题已显力不从心，且由于各国对产品责任的法律适用规定不一，造成在司法实践中产生一定的混乱，所以有必要在这一领域进行深入研究，制定出适合解决该问题的冲突法规则。国际私法协会遂于 1972年制定了《产品责任法律适用公约》，该公约确立的原则很好的指导了该问题的妥善解决，其具体的法律适用原则为：1、当遭受损害的人的惯常居所地国家同时又是被请求承担责任人的主营业所，或直接遭受损害的人取得产品的地方时，产品责任首先适用遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法；2、当上述情形不存在时，则适用的法律应是侵害地国家的内国法，但该内国必须同时又是遭受损害的人的惯常居所地或同时又是被请求承担责任人的主营业所。
关于本案的法律适用。本案涉及涉外产品责任侵权的法律适用问题，我国《中华人民共和国民法通则》 146条及相关司法解释规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。我国并没有加入《产品责任公约》，故在司法实践中尚不能直接引用该公约的规定来确定准据法。虽然如此，但并不妨碍该公约对司法实践的借鉴意义。 从我国目前的实践操作看，一般都依据《民法通则》第 146条关于涉外侵权行为法律适用的一般性规定处理，同时还在不违背我国基本政策的前提下，有条件的参照适用其他国家以及国际公约中的一些较为切实可行的做法。
在本案中，遭受损害的人 刘文红等消费者的惯常居所地皆为位于中华人民共和国，且
中国又是该四人取得产品的地方，所以依《产品责任公约》的原则，适用于本案的准据法应该是中华人民共和国的法律。退一步讲如果不考虑该公约的原则，而采用最密切联系原则来解决本案的准据法问题，那么中国也应该是适于解决本案纠纷的准据法，因为本案的侵权行为结果发生于中国境内，受害方又是中国人，从这方面讲，中国与本案有最密切的联系。
综上所述，本案的准据法是中华人民共和国的法律。法院应该应用中国的法律审理此案，以决定是否判决日本公司对受害方进行赔偿。
案例十三 汇丰银行上海分行诉美国佛罗里达州梅隆联合国民银行国际托收无因管理纠纷案
【案情介绍】
上海申达股份有限公司（以下简称申达公司）与美国万隆公司建立国际货物买卖合同关系，美国万隆公司为货款结算事宜向申达公司申请付款方式为 Release Documents against Payment(以下简称D/P方式，译名为付款交单)。申达公司同意美国万隆公司提出的D/P付款方式。 申达公司于1999年12月31日委托上海新海捷船务有限公司承运货物，并按其与美国万隆公司约定的日期将货物装船运抵至目的地。申达公司于2000年1月12日开出汇票一份。该汇票载，开证行联合国民银行；金额140，393.55美元；D/P（付款放单）。申达公司于2000年1月14日将该汇票、提单、发票等单据交给了 香港汇丰银行股份有限公司上海分行 （以下简称汇丰分行），并填写了给汇丰上海分行的托收委托书。该委托书载，托收按国际商会第522号[托收统一规则]（1995年修订版）（以下简称522规则）规定办理等。同日，汇丰上海分行致函申达公司，确认其已收到申达公司托收项下的汇票/单据，并表示本次托收按522规则办理。同日，汇丰上海分行还制作了《汇
票提示清单》，该单载明托收方式为D/P，并对收件银行提出了不要放弃托收和所需收取利息及手续费的要求。该《汇票提示清单》的收件人写为美国加里佛尼亚州联合国民银行（以下简称加州银行），而地址却误写为美国佛罗里达州33130迈阿密西南一路1399号，即美国佛罗里达州梅隆联合国民银行（以下简称佛州银行）。该《汇票提示清单》及所附汇票、提单、发票等单据均由佛州银行收到。
佛州银行收到上述单据后不顾《汇票提示清单》载明的付款放单规定，将提单等单据径直寄给了美国万隆公司。美国万隆公司并非正常途径取得的提单，提取了全部货物。申达公司曾向美国万隆公司催索货款，但遭该公司无理拒绝。后来申达公司通过诉讼获得汇丰银行上海分行共计8，275.49美元的赔偿。汇丰上海分行因此以佛州银行不当无因管理为由，将美国佛罗里达州梅隆联合国民银行诉至中国法院，请求法院判决佛州银行给以一定的赔偿。
【法律问题】
无因管理之债的法律适用
【评析】
本案涉及到的是无因管理的法律适用问题。
无因管理是指无法律上的义务而为他人管理其事务的行为。无因管理是一项古老的法律制度，起源于罗马法。一般认为，无因管理的构成要件有：（ 1）管理他人事务；（2）为避免他人利益损失而为管理；（3）无法律上的义务。无因管理的管理人原本无管理的义务，但因无因管理的成立，管理人也就承担了一定的义务，其主要义务如下：（1）适当管
理义务。即不违反本人的意思，以有利于本人的方法为适当管理，这是管理人的基本义务。若管理人未尽适当管理义务的，发生债务不履行的法律后果，应当依法承担相应的民事责任。若管理人能证明自己是没有过错的，则可不承担民事责任。（2）通知义务。管理人在开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，但管理人的此项义务以能够通知和有必要通知为限。（3）报告与计算义务。
根据各国的国际私法关于无因管理准据法的立法规定，可将其法律适用原则归纳为以下几种：（ 1）通行的原则是事实发生地法原则，又称事务管理地法。（2）适用当事人的属人法。 受 “ 场所支配行为 ” 这一古老法律原则和 “ 既得权 “ 理论的共同影响 \"， 不少学者提出 \" 无因管理应适用事务管理地法 \" 这也是被大多数国家的立法所肯定与采纳的观点 。 采用事务管理地法主要有两条理由 ： 一是无因管理制度深受行为发生地关于公平 、 正义等概念影响 ， 且有维护社会利益 、 协调经济平衡之功效 ， 具有明显的属地性 ， 故应由当地法律调整之 。 二是无因管理是因管理人实施管理行为而生之债 ， 因此事务管理地应与之有最密切之联系。？ （ 2）适用当事人的属人法。 有大陆法学者提出属人法说 ， 认为涉外法定之债 ( 包括不当得利与无因管理 ) 的当事人若有共同属人法 ， 则其共同属人法应优先适用 。 该说曾被一些大陆法国家的立法与司法实践所采纳 ， 在英美法国家亦有类似主张 。（ 3） 无因管理起因法律关系之准据法原则。 采用这种法律适用规则的理由和好处主要有 ： 符合最密切联系原则 ； 在判断无因管理之债是否存在时 ， 当事人先前存在的法律关系是重要的依据与参考标准 ； 有助于解决因识别而产生的问题 ， 从而增加判决结果的一致性等 。（ 4） 委任合同准据法原则，该原则较为少用。
关于本案的法律适用。 我国《民法通则》第 93条对无因管理制度作出了规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”但对于无因管理之债的法律适用问题则未作专门规定。《中
华人民共和国国际私法示范法》第130条对无因管理的法律适用作出了规定：无因管理，适用无因管理行为实施地法。在实践中，处理有关无因管理的案件，一般主张依无因管理的事实发生地法。
本案中德州银行的无因管理行为发生在美国，依据当今国际社会的通行做法和我国的司法实践，应该适用无因管理的事实发生地法作为解决双方当事人争议的准据法，所以本案的准据法是美国法。
就本案来说， 英美法系与大陆法系不同，并没有无因管理这个概念。按照英美法系正统的观点 ， 认为对一人未经他人要求提供的劳务 ， 不管这些劳务带来多大的得益 ， 给予补偿 ， 甚至偿还是完全不恰当的、不可能的。美国《返还法重述》把好管闲事的干涉作为根本禁止的事项之一。该书第 1条要求不公平得益的人返还 ， 但第2 条接着就说 : “好管闲事地授予另一人得益的人 ， 无权就此项得益要求返还。”该条的评论解释说 : 一人一般不应该成为债务人 ， 除非他愿意。一般认为，在英美法系中执行部分无因管理功能有以下几种制度：（1）“必要时的代理原则”，该原则包括一般提供生活必需品诉讼与保持财产诉讼。（2）拟制信托 ( contrutive trust)；（3）不当得利制度，管理人可以以不当得利为理由对本人提起诉讼（4）针对管理人的不法管理问题，本人可以准契约义务对管理人提起赔偿之诉。
综上所述，在英美法系中虽然没有大陆法系所特有的无因管理概念，但并不代表如果出现了大陆法系中无因管理情形，当事人的合法权益得不到救济，当事人仍然可以通过其他制度得到救济。本案的准据法是美国法，虽然美国没有无因管理概念，但根据英美法系的准契约义务的规定，本案的无因管理人德州银行仍然要对 汇丰银行上海分行的业务本着善意、谨慎、合理行事，而不能使汇丰银行上海分行的利益受到损失。所以在本案中，德州银行应该对汇丰银行上海分行给以一定的赔偿。
案例十四 王华实诉付春花案
【案情介绍】
王华实、付春花夫妇均为中国公民，二人于 1987年在北京结婚，并于1989年生有一子。1990年王华实前往美国自费留学，毕业后在加拿大的安大略省工作。1997年，王华实以夫妻长期分居为由向安大略省的多伦多法院提出了离婚诉讼，但在离婚请求书中王华实隐瞒了他与付春花生有一子的事实。付春花受到离婚请求书之后，万分气愤。由于在王华实赴美国留学期间，付春花承担一切家庭负担，确不料丈夫学成之后，竟弃他们母子于不顾，并且为了不承担抚养儿子的责任，居然还向法院隐瞒了他有儿子这一事实。在律师建议下，付春华于1997年10月向北京市某区人民法院提出了离婚诉讼。法院受理该案，鉴于被告王华实未能到庭参加诉讼，对该案做出了缺席判决：判决原告付春花与被告王华实离婚，并且由被告王华实承担其儿子每月350元付养费用。同时，加拿大安大略省的多伦多法院也审理了王华实所提出的离婚诉讼，由于付春花未能到庭应诉，多伦多法院也做出缺席判决，判决王华实与付春花离婚。
【法律问题】
婚姻家庭的法律适用。中国公民在境外提起与中国境内配偶的离婚诉讼，中国境内的配偶又在中国法院提起离婚诉讼，中国国法院能否受理？
【参考答案】
根据我国现行法律的规定，中国公民在境外提起与中国境内配偶的离婚诉讼，中国境内的配偶又在中国法院提起离婚诉讼的，中国国法院对该案有管辖权。
【评析】
该案主要涉及涉外离婚管辖权以及管辖权冲突的解决两个核心问题。涉外离婚案件关涉中国公民的切身利益，如果处理不当，将影响我国社会秩序与公序良俗。因此，在涉外离婚管辖权问题上，我国法律作出特殊规定，即在“原告就被告”原则基础上，还规定了在特殊情况下适用“被告就原告”的规则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第 22、23条的规定，在受理涉外离婚案件时，只要被告在我国有住所或者居所，我国的法院就有管辖权。对于不在中华人民共和国领域内居住的人提出的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。此外，最高院还对《民事诉讼法》第23条作出进一步解释。即“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提出离婚诉讼，国内一方所在地人民法院都有管辖权；如果国外一方在居住国起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。”这表明了我国立法解决涉外离婚管辖权冲突的立场。应该说，这种做法在外国法院不能够保护我国当事人正当利益的情况下是一种有效的救济措施。不过，需要注意的是，以这种方式解决“一事两诉”问题也会对判决的承认与执行带来后续问题。同一个涉外离婚诉讼案件，男方当事人王华实向加拿大多伦多法院提起了诉讼，女方当事人向我国的人民法院提起了诉讼；该两国法院均对案件享有管辖权，并且分别作出了不同内容的判决。在“一事两诉”的情况下，一国法院一般不会承认和执行外国法院所做出的判决，这将对判决的域外承认与执行极为不利。就像本案，我国法院虽然判决由王华实来承担其儿子的抚养费，但是是否履行则取决于王华实本人，因为如果王华实不履行我国的判决，该判决也不会在加拿大得到强制执行的。因而在涉外诉讼中，我们应该尽量减少“一事两诉”这种现象的发生，从而更好的维护当事人的利益。
案例十五 刘岳华 、刘靖华、刘湘华、刘树华、刘复华 诉刘复华遗产继承案
【案情介绍】
解放前，刘汉源与汪家旺在大陆结婚，婚后生育 5个子女，依次是刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华、刘复华。1949年，刘汉源由大陆去***，去台后未再婚。1972年，刘汉源之妻汪家旺在长沙去世。1994年7月15日，刘汉源最后一次回大陆探亲，于1995年2月8日在长沙去世。刘汉源去世后，留有货币遗产。为继承遗产，刘汉源子女之间发生争议，刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华以刘复华为被告，诉至长沙市南区人民法院。如何确定该涉外继承案件的准据法？
【法律问题】
法定继承的法律适用。 如何确定涉外继承案件的准据法？
【参考答案】
根据我国《民法通则》的规定，动产的法定继承，适用被继承人死亡时住所地法，即***地区的法律。
【评析】
刘汉源 1949年去***后，定居***，是***居民。刘汉源留在大陆的子女刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华、刘复华由汪家旺在大陆抚养成人，并始终在大陆居住、生活，系大陆居民。大陆居民继承***居民的遗产，属涉外继承。涉外继承首先要解决法律适用问题，对本案而言，就是要解决本案是适用大陆法律，还是适用***法律问题。
《中华人民共和国民法通则》 第 149条规定：“遗产的法定继承。动产适用被继承
人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。” 刘汉源 1949年去***后一直在***生活，其间先后回大陆5次，最后一次回大陆的时间是1994年7月15日。刘汉源在大陆死亡，死亡的时间是1995年2月8日。从1994年7月15日至1995年2月8日，期间为6个多月，不足1年，所以，刘汉源死亡的住所地在***而不在大陆。刘汉源遗留的遗产是货币，货币系动产，根据 《中华人民共和国民法通则》 第 149条规定的“动产适用被继承人死亡时住所地法律”，本案应适用的实体法是***地区的法律。
通过 刘岳华 、刘靖华、刘湘华、刘树华、刘复华 诉刘复华遗产继承案 我们可以看到，法律适用规范不直接确定当事人之间的权利与义务，只是指出涉外民事关系（本案是继承关系）应适用哪一国家（或哪一法域）法律，法律适用规范和准据法结合起来，才能最终确定当事人的权利与义务。
案例十六 巴图无人继承案
【案情介绍】
巴图为蒙古国公民，定居蒙古。 2000年5月在中国云南昆明旅游时，心脏病突发死亡。留有现金、照相机、信用卡等价值人民币6000元。经查，该公民配偶早亡，无子女，也没有其他亲属随其一同生活，生前也未留有遗嘱。为确定其继承人，当地外事部门申请昆明市中级人民法院对外发出寻找继承人的公告。昆明市中级人民法院发出公告，公告期6个月。6个月以后，没有人申请法定继承权。本案应如何处理该蒙古公民无人继承的财产？
【法律问题】
我国关于涉外无人继承财产的法律适用规则。本案应如何处理该蒙古公民无人继承的财产？
【参考答案】
根据我国与蒙古 1987年签订的领事条约，缔约一方的公民死后留在缔约另一方领土内的无人继承财产，其动产部分移交给死者所属国的领事处理。所以，此案中，该遗产应该移交蒙古驻中国的领事官员处理。
【评析】
关于涉外无人继承财产的法律适用，我国立法没有做出规定。实践中，确定某一涉外遗产是否为无人继承的财产，可以适用继承准据法。如果该准据法是中国法，则以中国法确定所涉遗产是否为无人继承的财产。
在本案中，被继承人巴图是蒙古国公民，住所地在蒙古，死亡时在中国，并在中国留有遗产，其既无配偶也无子女，没有其他亲属，也无遗嘱，属于涉外无人继承的遗产。早在 1954年9月外交部和最高人民法院发布的《外国人在华遗产处理原则》就规定，如果所有的合法继承人及受赠人均拒绝受理，或有无继承人不明确，在公告继承期满6个月，仍无人申请继承，财产即成为无人继承财产，应归我国所有，如果外国人遗留在我国的无人继承财产为动产，该外国人所属国与我国建立了外交关系，则在互惠原则下，可将动产遗产移交给该外国驻我使、领馆处理。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第191条指出：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外”就依照我国法律处理来说，我国《继承法》第32条规定：“无
人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有”
我国与蒙古 1987年签订的领事条约，规定缔约一方的公民死后留在缔约另一方领土内的无人继承财产，其动产部分移交给死者所属国的领事处理。所以，此案中，该遗产应该移交蒙古驻中国的领事官员。
案件十七 蒋筱敏申请承认新西兰法院解除婚约的决议书效力案
【案情介绍】
1985年10月2日，申请人中国籍蒋筱敏（住中国西安市）与中国籍人陈兰在中国西安市登记结婚。双方婚后没有生育子女，亦没有产生对外的共同债权债务。1989年初，陈兰自费前往新西兰留学，后在该国克赖斯特彻奇市长期居住。蒋筱敏仍在国内居住工作。1992年9月9日，陈兰向新西兰国克赖斯特彻奇地区法庭起诉，要求与在中国境内的蒋筱敏离婚，并放弃对在蒋筱敏处的夫妻共同财产的任何要求。该法庭将陈兰的离婚起诉状副本通过陈兰之父转送给蒋筱敏，并同时附上诉讼通知书，告知蒋筱敏对陈兰的离婚起诉应提出答辩并通知本法庭，同时应向陈兰提交答辩状副本；告知蒋筱敏应直接或通过一名中国境内的律师用航空信件委托一名新西兰律师作为其诉讼代理人。但蒋筱敏没有应诉答辩，对此诉讼未予理睬。
1992年10月14日，新西兰克赖斯特彻奇地区法庭依据陈兰的诉讼请求和新西兰国1980年家庭诉讼条例第39条，作出第1219号决议书，决议解除蒋筱敏与陈兰于1985年10月2日在中国西安市达成的婚约。
1994年5月2日，蒋筱敏持新西兰国克赖斯特彻奇地区法庭的上述第1219号解除婚约决议书、该法庭的诉讼通知书和陈兰的离婚起诉状副本的英文本和中文译本，向西安市中级人民法院申请承认该解除婚约决议书的效力。
【法律问题】
外国法院判决的承认与执行。 我 国法院是否应当承认该外国离婚决议书的效力？
【参考答案】
本案，蒋筱敏申请承认的新西兰国克赖斯特彻奇地区法庭的解除其与陈兰的婚约关系的第 1219号决议书，内容与我国法律不相抵触，符合我国法律规定的承认外国法院判决效力的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第268条的规定，我国法院对该离婚决议书的法律效力应予以承认。
【案例评析】
本案是中国公民申请承认与我国没有司法协助协议关系的外国法院作出的离婚判决效力案，涉及到承认外国法院判决的依据和条件问题。
本案中，新西兰法院作出的称为“解除婚约决议书”和我国《民事诉讼法》所指的外国法院的离婚判决的含义应是等同的。英美法系国家认为，婚姻是民事上的要式契约，是男女双方在平等地位上的协议，即婚姻契约说是婚姻成立的理论依据，因此，离婚即为解除婚姻契约关系。新西兰也采用同样的做法，法院作出解除婚约的处理，就是作出解除婚姻关系的处理。
依照我国《民事诉讼法》第 268条规定了承认和执行外国法院判决的条件：人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。本案是对外国法院离婚判决的承认问题，不涉及到执行的问题。依照1991年最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》（以下简称《规定》），尽管我国和新西兰没有关于承认和执行相互法院判决的双边条约或共同参加的国际公约，但对于与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。可见，对于中国公民申请我国人民法院承认外国法院的离婚判决没有规定以互惠为前提，即使没有互惠，仍然可以依照《规定》进行。
对于申请的受理，《规定》指出，向人民法院申请承认外国法院的离婚判决，申请人应提出书面申请书，并须附有外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译本，由申请人住所地中级人民法院受理。本案中，申请人蒋筱敏提交的文件符合《规定》的要求，而且向西安市中级人民法院提出申请，也符合《规定》。
对于不承认的情形，《规定》第 12条指出：经审查，外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认：（一）判决尚未发生法律效力；（二）作出判决的外国法院对案件没有管辖权；（三）判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的；（四）该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已作出判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认；（五）判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。和本案相对应来看，本案中的解除婚约决议书已由新西兰法院作出，被告也没有在法定时间内上诉，因此，其协议书应已经生效了。新西兰法院在程序进行中，对被告已经合法传唤，并给予答辩的时间，被告在明知的情况下，仍拒绝答辩和
参加庭审，法院在被告缺席作出的判决，程序上不违反我国法律规定。总之，该解除婚约协议书不存在不予承认的情形，符合我国法律规定的承认外国法院判决效力的条件，作出承认的裁定是正确的。
案件十九 香港 C公司与内地J公司管辖异议案
【案情介绍】
1994年6月27日香港C公司和内地J公司签订了《中外合资CJ有限公司合同》，其中有仲裁条款。合同履行过程中因发生纠纷，C公司据此向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请。在案件仲裁程序进行当中，被申请人提出管辖权异议：根据合同第7条的规定“CJ有限公司的经营范围包括餐饮、酒吧和电子游戏机等”，这意味着合同约定在中国内地进行赌博活动，而在内地赌博是被禁止的。因此，双方签订的合同从未生效，合同中的任何条款包括第53条仲裁条款均不适用，据此，被申请人认为本案合同不能仲裁，仲裁委员会应驳回申请人的仲裁申请。申请人认为：双方签订的合同的主要内容是合资经营综合娱乐项目，其经营范围是：娱乐、餐饮、酒吧、卡拉OK、健身、室内娱乐、电子游戏机等综合服务，这份合同及其营业执照是经过中国政府有关部门批准的，履行这份合同会受中国法律的保护。因此，对合同和营业执照中的经营范围，都要做符合法律的理解。并且，民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。假定综合服务项目中某一项无效就认为整个合同无效，这种认识是不符合法律规定的。
仲裁委员会认为：根据《中华人民共和国仲裁法》第 19条和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条的规定，无论本案合同是否有效，合同中的仲裁条款都是有效的，其效力不受合同其他部分的影响。因此，仲裁委员会对本案有管辖权，本案仲裁程序继续进行。
【法律问题】
国际商事仲裁条款的独立性问题。本案被申请人以主张合同无效为由否认合同中仲裁条款的效力是否符合法律规定？
【参考答案】
根据仲裁条款独立原则及《中华人民共和国仲裁法》及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，合同是否有效，不影响合同中仲裁条款的效力。仲裁委员会对本案管辖权的认定是正确的。
【案例评析】
本案争议焦点在于仲裁协议的独立性问题，即如何定位仲裁条款和基础合同的关系。仲裁条款是仲裁协议的一种表现形式，存在于基础合同当中，当基础合同被认定为无效、不存在或失效时，其中的仲裁条款的效力是否受基础合同的影响，也就是说，当事人能否依据一份无效合同中的仲裁条款提请仲裁，仲裁机构能否取得对争议案件的管辖权，这便是仲裁条款能否与合同中的其他条款相分离，作为一个特殊条款对待的问题。从而引出了仲裁条款独立性问题或称仲裁条款的自治性问题。
传统观点认为，仲裁条款是主合同不可分割的一部分。主合同无效，包含于主合同中的仲裁条款当然无效。如有当事人对主合同的效力产生异议，则由法院而不是仲裁员来做出决定。对于这一问题的传统观点，施米托夫教授评价：“从严格的法学逻辑上说是正确的，但它不是一个好的法律，因为它几乎不能与现代仲裁实践的趋势协调一致”，受到国际社会愈来愈强烈的批评。”
另一种现代理论被成为仲裁条款独立性原则 (Severability of Arbitration Agreement)。当事人如果在基础合同中表明了仲裁解决争议的意愿，这种意愿就应得到保护，仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人权利义务的特殊性质，具有相对的独立性。因此，仲裁条款应被视为独立于合同而存在，它与合同是可分割或相分离的，合同的无效、失效或不存在不影响仲裁条款的效力，即使当事人主张合同无效、失效或不存在，仲裁庭基于仲裁条款仍有管辖权。
在本案中，被申请人没有对仲裁条款本身提出异议，而是对合同的效力产生疑问，认为合同中对经营范围的约定违反我国法律而无效，作为合同第 53条的仲裁条款当然无效。实际上，我国是接受仲裁条款的独立性原则的，体现在《仲裁法》第19条：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力”。作为本案约定的仲裁机构——中国国际经济贸易委员会的《仲裁规则》 第5条也规定“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”上述规定体现了仲裁条款独立性原则的内容：独立于合同存在，合同中的仲裁条款的效力不受合同是否成立或已经终止的影响；独立于合同的效力。本案中的合同即使因违反我国法律而被认定无效，也不影响合同中仲裁条款的效力；独立于合同中其他条款的效力。从而很容易得出结论，《中外合资CJ有限公司合同》是否无效并不影响仲裁条款的效力，被申请人提出的理由不能成立，仲裁庭仍然对本案有管辖权。对于《中外合资CJ有限公司合同》是否有效，应由将来根据仲裁规则组成的仲裁庭进行实体审理而做出决定，和案件的管辖问题是两个不同的问题，不能混为一谈。
和中国国际经济贸易委员会原有的《仲裁规则》相比，现行的《仲裁规则》第 5条增加了了几种不影响仲裁条款效力的情形，包括合同的转让、合同未生效、合同被撤销。更
大程度上尊重了当事人的意思自治，保证了仲裁顺利、有效率的进行。
另外，我国《仲裁法》第 20条和中国国际经济贸易委员会的《仲裁规则》第6条都规定，由仲裁委员会或人民法院对当事人的仲裁协议效力的异议做出决定。而其他一些国家则由仲裁庭做出决定，以确定自身是否有管辖权。
中国国际商会仲裁研究所：《典型国际经贸仲裁案例评析》，法律出版社， 1999 年 1 月，第 511 － 514 页
施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社， 1993
注：现在的《仲裁规则》是经 2005 年 1 月 11 日修订， 2005 年 5 月 1 日施行的新的仲裁规则，本案中适用的是原有的《仲裁规则》
版权所有：2006 中国政法大学国际法学院
中国政法大学国际法学院 老师介绍
赵相林 中国政法大学国际法学院教授、博士生导师。中国国际私法学会副会长；中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员；中国高等法学教育研究会副会长；教育部高等学校法学学科教学指导委员会副主任；中国法学会理事。
杜新丽 法学博士，中国政法大学国际法学院教授、博士生导师，国际私法研究所所长。中国国际私法学会副会长；中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员；北京国际法协会理事。
宣增益 法学博士，中国政法大学国际法学院教授、硕士生导师，中国政法大学国际法学院分党委书记。中国国际私法学会副会长；中国国际法协会理事。
姜茹娇 法学博士，中国政法大学国际法学院教授、硕士生导师，国际私法研究所副所长。中国国际私法学会理事。
齐湘泉 中国政法大学国际法学院教授、硕士生导师。中国国际私法学会理事。
朱子勤 法学博士，中国政法大学国际法学院副教授、硕士生导师。中国国际私法学会理事。
赵一民 中国政法大学国际法学院副教授、硕士生导师。中国国际私法学会理事。
冯 霞 中国政法大学国际法学院副教授，硕士生导师。中国国际私法学会理事。
刘 力 法学博士，中国政法大学国际法学院副教授。中国国际私法学会理事；河北沧州市仲裁委员会仲裁员。
段东辉 法学博士，中国政法大学国际法学院副教授、硕士生导师。中国国际私法学会常务理事；国际商会中国国家委员会银行委员会信用证专家小组成员。
曾 涛 法学博士，中国政法大学国际法学院讲师，国际私法研究所副所长。中国国际私法学会理事。
霍政欣 法学博士，中国政法大学国际法学院讲师。中国国际私法学会理事。
张 玲 法学博士，中国政法大学国际法学院讲师
因篇幅问题不能全部显示，请点此查看更多更全内容