中国科技经济新闻数据库经济 国有土地使用权转让合同的效力探讨 宫浩 中国航空集团建设开发有限公司，北京１０００２９ 摘要：国有土地使用权是一种重要的不动产物权，设立国有土地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。我国现行立法明确 规定。以有偿出让方式取得的国有土地使用权可以依法转让，而以无偿划拨方式取得的国有土地使用权只有在具备一定的条 件下才能转让，否则，转受双方签订的合同可能面临无效的风险。本文试根据现有法律法规的有关规定，探讨和总结土地使 用权转让合同的效力及如何防范各种风险，以供实务操作中参考。 关键词：国有土地：转让；效力 中图分类号：Ｄ９２３．６；Ｄ９２２．２９ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７１－５８６１（２０１５）０５－０１７９－０２ １国有土地使用权转让合同 １．１国有土地使用权转让合同的定义 国有土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让 方，将土地使用权再次转移给受让方，受让方支付价款而签 订的合同。再次转移表明已经发生过至少一次土地使用权主 体的变更，将要发生使用权主体的再次变更。 １．２土地使用权转让合同的订立条件 土地使用权转让合同作为一种特殊的买卖合同，其效力 认定首先要满足合同有效的一般要件： １．２．１转让主体适格 与土地出让合同不同的是，转让合同不存在合同的一方 为政府或代表政府行使国土管理职能的问题，有民事行为能 力的自然人、法人、其他组织都可以成为土地使用权转让合 同的主体。 １．２．２标的适合转让 我国《土地管理法》明确规定，农民集体所有的土地使 用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。任何单位和个 人进行建设、需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。 集体土地使用权不能成为转让合同的标的，如确有必要，应 先由国家将集体土地收归国有，再按照法定程序进行转让。 １．２．３转让年限有限制 使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去 原土地使用者已使用年限后的剩余年限。 １．２．４转让方己对转让土地进行了初步开发 我国法律明确规定，以出让方式取得土地使用权的，转 让房地产时，已按出让合同约定进行了投资，属于房屋建设 工程的，完成开发总投资的２５％以上，属于成片开发土地的， 形成工业用地或者其他建设用地条件。笔者认为，在对以出 让方式取得的土地使用权进行转让时，必须按照我国相关法 律的规定，完成了必要的开发工作，否则，不能进行转让。 １．２．５已付完土地出让金，取得土地使用证。 取得土地使用证，需要在取证之前缴纳土地出让金，转 让人没有取得土地使用证，不能确认其拥有土地使用权，所 以也就不存在其有权转让问题，如先行将土地使用证颁发给 使用者，使其拥有法律层面的土地使用权，同时，也会面临 很多的负面问题，如在受让人未全部缴纳出让金而取得土地 证后，将土地使用权转让，很可能造成交易市场的混乱。 ２土地使用权转让合同效力的认定问题 笔者总结，在实际的土地使用权交易中，对效力的认定 经常存在以下情形： ２．１在签订转让合同时，转让方未取得土地使用权证书 有观点认为，根据物权公示原则，土地使用权登记作为 一种公示行为，一经完成，用地者就取得了合法的土地使用 权，土地使用证只是政府部门颁发的一份权利凭证，其不影 响经依法登记而取得的权利，故土地使用证的取得不应作为 土地使用权转让的条件。 笔者认为，从我国目前的土地管理现状看，登记只是公 示中的一个前提程序，应当严格按照我国法律的规定，将取 得土地使用证作为最终的公示，而土地转让者在转让土地时 未取得土地证，在转让后补办的，应视为政府对其转让行为 的追认，还是应该将土地证的取得作为土地转让的前提条件。 ２．２合同签订后，当事人一方或双方未办理土地使用权 变更登记手续 土地使用权变更登记对转让合同效力的影响是一个在 理论界与实务界均有争议的问题。有一种观点认为，登记是 合同的生效要件，如果没有经过登记，合同虽然成立，但不 生效。第二种观点认为登记是合同成立的特别形式要件，没 有登记的合同，根本不能成立，更谈不上生效问题。笔者认 为，以上这几种观点将合同履行行为作为认定合同成立或生 效的要件，不符合《合同法》鼓励交易尽可能促成合同成立 或生效的立法宗旨。物权变动仅依当事人意思表示即可成立， 只是在没有依法登记进行公示之前，物权变动不能对抗善意 第三人。笔者认为转让方与受让方订立土地使用权转让合同 后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续 为由，请求确认合同无效的，不应该得到法院的支持。 ２．３转让方开发土地未达到法定投资总额的，转让合同 的效力如何认定 《城市房地产管理法》规定，以出让方式取得土地使用 权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定进行投资开发， 属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以 上。而对于违反上述所签署的土地使用权转让合同的效力的 认定问题，至今有两种不同的观点： 第一种观点认为：土地使用者没有严格按照出让合同的 约定进行投资开发，或者说虽然开发了但是没有达到上述法 律规定的投资总额的标准，这种情形均符合合同法中规定的违 反法律、行政法规的强制性规定的情形，应认定为合同无效。 第二种观点认为：土地使用权转让行为在起诉前符合转 让的条件，合同应认定为有效，《城市房地产管理法》的立 法宗旨不是为了阻止交易，而是为了防止市场秩序出现混乱 状态。这样可有效规范土地交易行为，防止投机炒地，也符 合当前的立法精神。 笔者认为：转让合同与土地使用权登记是相互独立的， 转让人取得土地使用权证书后与受让人签署了土地使用权 合同，该合同主体具备民事行为能力、是双方真实意思表示、 不违反法律或者社会公共利益，该合同就应当认定有效，至 于所转让的土地使用权是否达到了《城市房地产管理法》规 定的开发标准，并不影响或者说决定合同的生效。 ２．４成片开发土地未形成工业用地或其他建设用地条 件的，转让合同效力认定 笔者认为，在债权形式主义的物权变动模式下，由于在 债权合同之外，还需有交付或者登记行为手续的办理，方可 实现物权变动的目的，交付或者登记并不是对标的物的处分 行为，其只是完成物权变动必需践行的法定方式。因此，交 付或者登记不是债权合同的生效要件。 ２．５未经政府批准转让划拨土地使用权的，转让合同的 效力认定 我国法律明确规定，以划拨方式取得土地使用权的，转 让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府 （下转第１８１页） ２０１５年０５期１７９ 中国科技经济新闻数据库经济 行为。所以在现行《广告法》中，食品安全以外的其他广告 ３．４建立健全执法人员责任追究制度 领域追究广告代言人的责任无法可依。食品安全以外的虚假 不论多么完善的法律，只有能够公正的执行才能发挥其 广告对消费者和社会的侵害后果也相当严重，因而有必要在 应有的作用。法律的执行依靠执法机构或是执法人员，因而， 整个广告法律法规中全面系统地确立虚假广告代言人的责 在执法过程中，执法人员发挥着至关重要的作用，可以说执 任主体地位。 法人员的素质决定了法律实施的质量。因此，一方面，我们 ３．１＿３将广告代言人的义务法定化 应该注重提高执法人员的综合素质，提高执法效果 另一方 代言人在广告代言中负有谨慎注意和审查的义务，对于 面，建立执法人员责任追究制度，对于那些在执法过程中以 代言人的这些义务应该用法律条款的形式在《广告法》中加 权谋私、询私舞弊的执法人员及时追究相关责任。 以规定。 ３．５建立消费者领域的公益诉讼制度 （１）明确名人代言真实义务 建立公益诉讼常 度许多西方发达国家的普遍做法，它能 广告的真实性是广告的内在要求。不仅广告主有确保广 够更好地保护消费者群体和社会公共利益。近年来，随着社 告真实性的义务，代言人也具有此义务。代言人不能对产品 会的发展，不断涌现出大量的新型纠纷，如环境污染纠纷、 作虚假或者夸大陈述，更不能对未使用过的产品作代言，在 消费者权益保护纠纷和社会福利纠纷等，这些纠纷都具有公 国外，多数国家要求名人在代言广告之前确保已经使用过该 共利益性质。因而，我国应当积极探索建立公益诉讼制度。 产品，我国应该借鉴该种做法。 因为在消费者领域，消费者权利具有社会权利的性质，不仅 （２）规定名人代言审查义务 仅局限于单纯的私人权利。虚假广告也不仅仅是只侵犯购买 名人在进行广告代言之前应该对所将要代言的广告进 产品的消费者的权益，同样它也会侵犯潜在的消费者的权益。 行审查。即明确要求代言人对广告“外表”进行审查，例如 换句话说虚假广告不但侵害了消费者的个人利益，也破坏了 广告的相关手续、证照、资质等文件形式。这样的做法是合 公共利益。由此可以看出，公益诉讼制度对保护消费者权益 理可行的，对于名人而言也是适度的义务。名人在代言活动 和维护社会公共利益都是很重要。 中严格履行审查义务，能够有效降低虚假广告产生可能性， ４结语 这是对广告的初步筛选，也是非常有必要的途径。 随着社会和经济的发展，广告代言领域还会面临许多新 ３．２完善广告审查制度 的问题，西方国家法律比我国发展得早，对我国相关立法或 我国广告审查以事后审查为主，而且事前审查仅仅存在 者实践都有很大的借鉴作用。这也就要求我国法律也要跟得 于药品等特殊的几类领域中。我们认为，广告审查是保证广 上时代的步伐，不断改善去解决新的法律问题。问题的解决 告发布质量的重要环节，尤其事前审查显得尤为重要，因此， 方式有很多种，但是解决途径是需要现实的条件，并且需要 应该扩大对广告事前审查的范围，并做好事后定期监督检查 多方的不断努力。 工作。另外，由于电视、报纸等特定媒体广告的影响大，也 参考文献 应当将其纳入广告监督机关的审查范围之内，扩大对广告发 ［１］王乐宇，关于广告表演者应否承担瑕疵广告民事责任的 布前的审查范围，将不合格的广告拒之门外。 探讨［Ｊ］．内蒙古财经 ３．３加大对发布广告后的事后监管力度 学院学报（综合版）．２００５（４）． 通过法律将广告更正制度细化，切实发挥其应有的作用 ［２］李红琳．广告荐证人的责任承担辨析ｒ Ｊ］．经济研究导 和功能：建立虚假广告举报制度。提高消费者维权意识，建 刊．２００９（１２）． 立公众举报制度。通过对消费者进行法制宣传教育，提高消 ［３］郭丽芳，王峰．关于虚假食品广告代言人承担“连带责任” 费者维权意识，监管部门可以公布举报电话、网站等等，方 的思考［Ｊ］．知识经 便消费者对虚假广告的举报，同时，建立对虚假广告查处结 济．２００９（１４）． 果的公告制度，快速及时地公布对虚假广告的处理结果，给 消费者以明确的答复，树立政府监管部门的形象及信任度。 （上接第１７９页） 审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理 过程中可能出现的各种风险进行全面调查，尽可能地将风险 土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权 指数降至最低。 出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时， （２）转受让人可以分别向银行申请，由银行向合同相 有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地 对方出具保函，从而担保合同的有效履行，一旦任何一方不 使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地 履行合同义务，另外一方均有权向银行主张权利。 产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。可见， （３）加大对以牟利为目的，违反土地管理法规，非法 划拨土地使用权转让，政府部门的审批是前提条件，没有经 转让、倒卖土地使用权刑事犯罪的打击力度，以此来遏制非 过政府的审批而擅自签署转让合同，应当依据法律规定认定 法转让土地使用权行为的发生。 合同无效。 以上是作者对于国有土地使用权转让合同的效力的一 笔者认为：我国现行法律允许划拨土地使用权转让在一 些不成熟的想法。 定程度上扰乱了土地交易的市场秩序，极易造成国有资产流 参考文献 失，因为土地使用人在取得划拨地时是无偿取得的，为了有 ［１］乔路．《企业法律顾问事务全书》法律出版社２００９年版。 效防止国有土地资产的流失，在处理划拨地使用权问题上， ［２］凌兴高．《国有土地使用权转让合同无效情形及规制建议》 可以采取有偿租赁方式。 载中国民商法实务论坛论文集２００４年８月版。 ３国有土地使用权转让合同的风险防范 ［３］刘大庆．《浅谈国有土地使用权转让问题》载《企业改革 为了更好的防范土地使用权转让中的风险，笔者建议可 与管理》２０１５（１０）． 以采取以下几种方式来防范和降低风险： ［４］徐俊．Ｃ－ｋ地使用权出让与转让的相关规定及监管探析》 （１）寻找一个具有房地产开发经营资质、资金充足、 载《华商》２００８（１１）． 实力雄厚、信誉良好的受让人，是土地使用权转让中转让人 ［５］韩延斌．《＜国有土地使用权出让转让合同及相关纠 应该全力做到的最重要的事情：同样，一个诚信度高、资金 纷案件适用法律若干问题的解释＞修改意见综述》载《人民 雄厚、资信良好的转让人，才可能充分履行出让合同，减少 法院报》２００４，６，２９． 受让人的风险。因此，建议委托专业人员，对转让前和转让 ２０１５年０５期１８１